Gut aufgestellt

Wahl der Rechtsform

Das Handels- und Gesellschaftsrecht gibt den Unternehmern die zur Verfügung stehenden Unternehmensformen (Rechtsformen) gesetzlich vor. Es ist nicht möglich, eine neue Rechtsform zu erfinden und diese am Markt einzuführen. Die gesetzlich vorgegebenen Grundstrukturen können jedoch teilweise geändert und dadurch den individuellen Bedürfnissen angepasst werden. Im Nachfolgenden werden die charakteristischen Merkmale verschiedener gesetzlicher Organisationsformen dargestellt. Details bleiben ausgespart, sie sollten für den Einzelfall interessenspezifisch mit einem Berater abgeklärt werden.

Einführung

Eine Besonderheit des deutschen Unternehmensrechts ist die Unterscheidung zwischen Kleingewerbe und kaufmännischem Betrieb. Diese spielt allerdings nur im Bereich der Personenunternehmen eine Rolle, nicht dagegen bei den juristischen Personen. Kaufmännische Unternehmen müssen in das Handelsregister eingetragen werden, auf ihre Geschäfte findet grundsätzlich das Handelsgesetzbuch (HGB) Anwendung.
Nicht kaufmännische Unternehmen können sich freiwillig in das Handelsregister eintragen lassen und werden dann wie Kaufleute behandelt. Machen sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, sind sie für den Bereich der Rechtsgeschäfte grundsätzlich dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) nicht aber dem HGB unterstellt. Die Frage, ob ein Unternehmen als kaufmännisch zu qualifizieren ist, richtet sich danach, ob der Geschäftsbetrieb nach Art und Umfang eine kaufmännische Einrichtung erfordert (Paragraf 1 HGB). Maßgebliche Kriterien hierfür sind in erster Linie der Umsatz, die Zahl der Beschäftigten, die Höhe des Betriebsvermögens, das Kreditvolumen sowie die Zahl der Standorte/Niederlassungen. Eine Umsatzgröße von mehr als 250.000 Euro (Einzelhandel) spricht in der Regel dafür, dass der kleingewerbliche Rahmen überschritten ist.
Ein kleingewerbliches Unternehmen kann von einer Einzelperson (Kleingewerbetreibender) oder von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGB-Gesellschaft oder GbR) betrieben werden. Kaufmännische Personenunternehmen sind der Einzelkaufmann (e. K. = e. Kfm.) bzw. die Einzelkauffrau (e. K. = e. Kfr.), die offene Handelsgesellschaft (OHG), die Kommanditgesellschaft (KG) und die beschränkt haftende Personengesellschaft (GmbH & Co. KG, GmbH & Co. OHG).
Bei der Eintragung in das Handelsregister sind besondere Formalien zu beachten; Anmeldungen sind stets in notariell beglaubigter Form vorzunehmen.

I. Personenunternehmen Kleingewerbe

Einzelperson (Kleingewerbetreibender)

Die einfachste Art der Unternehmensgründung besteht in der Vornahme einer Gewerbeanmeldung bei der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde (Stadt- oder Gemeindeverwaltung). Vordrucke, die ausgefüllt werden müssen, sind dort erhältlich. Die Anmeldung erfolgt ausschließlich auf den Vor- und Zunamen des Unternehmers. Das Gewerbeamt prüft auch, ob für die Ausübung des Gewerbes nach gewerberechtlichen Vorschriften eine Erlaubnis erforderlich ist.
Wer die Gewerbeanzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet, handelt ordnungswidrig. Es können Bußgelder beziehungsweise Verwaltungszwangsmaßnahmen verhängt werden.
Gewerbetreibende, für die keine Firma im Handelsregister eingetragen ist, müssen auf allen Geschäftsbriefen, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden, ihren Familiennamen mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angeben. Ergänzende Zusätze, wie etwa die Beschreibung der Geschäftstätigkeit, Logos oder ähnliches, können zulässig sein. Die Verpflichtung zur Angabe des korrekten Namens dient in erster Linie dem Gläubigerschutz.
Der Kleingewerbetreibende haftet seinen Gläubigern mit seinem gesamten Geschäfts- und Privatvermögen. Das Risiko lässt sich durch den Abschluss entsprechender Versicherungen in Grenzen halten.

BGB-Gesellschaft

Für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (BGB-Gesellschaft oder GbR) gelten ähnliche Grundsätze wie für den Kleingewerbe treibenden.
Eine BGB-Gesellschaft liegt vor, wenn sich mehrere Personen zum Betrieb eines kleingewerblichen Unternehmens zusammenschließen. Die gesetzliche Grundlage findet sich im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB). Dort heißt es:
"Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten".
Gemeinsamer Zweck kann jede erlaubte Tätigkeit sein. Eine GbR kann auch nicht gewerbliche Zwecke verfolgen.
Zur Errichtung der Gesellschaft bedarf es keines schriftlichen Vertrages, es genügt eine mündliche Vereinbarung. Trotzdem ist es dringend zu empfehlen, die wesentlichen Punkte des Zusammenschlusses schriftlich niederzulegen, insbesondere für den Fall, dass zu einem späteren Zeitpunkt Unklarheiten oder Meinungsverschiedenheiten entstehen.
Für eine gewerbliche GbR ist eine gemeinsame Gewerbeanmeldung vorzunehmen.
Auf Geschäftsbriefen, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind, müssen die ausgeschriebenen Vor- und Zunamen der Gesellschafter angegeben werden.
Die Gesellschafter haften grundsätzlich alle sowohl mit ihrem Geschäfts- als auch mit ihrem Privatvermögen. Gläubiger können Forderungen gegen die Gesellschaft, die Gesellschafter und beide zugleich gerichtlich geltend machen. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat entschieden, dass nicht sämtliche Gesellschafter einer GbR verklagt werden müssen, wenn anschließend in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden soll. Zur Vollstreckung in das Privatvermögen eines Gesellschafters ist ein Urteil gegen den Gesellschafter persönlich erforderlich.
Ein formularmäßiger und einseitiger Haftungsausschluss durch die Gesellschaft ist nicht möglich (beispielsweise durch die Verwendung des Zusatzes GbR mbH). Es muss eine individuelle Abrede zwischen den Parteien im Rahmen des geschlossenen Vertrages erfolgen. Bei der Gestaltung von Haftungsbeschränkungs-Modellen sollte fundierte juristische Beratung gewählt werden.
Im Gesellschaftsrecht wird zwischen Geschäftsführung und Vertretung unterschieden. Aufgabe der Geschäftsführung ist das Management eines Unternehmens nach innen, beispielsweise Überwachung der Produktion, Buchführung, Erledigung von Korrespondenz usw. Vertretung ist das Handeln nach außen, also das Eingehen konkreter Verpflichtungen.
Das Gesetz sieht bei der BGB-Gesellschaft vor, dass die Geschäftsführungsbefugnis den Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht, und damit eine gewisse Kontrolle möglich ist. Die Vertretung richtet sich nach der Geschäftsführungsbefugnis, es gilt der Grundsatz der Gesamtvertretung durch alle Gesellschafter gemeinsam. Im Gesellschaftsvertrag kann aber Anderes vereinbart werden.
Die Rechtsform der BGB-Gesellschaft steht und fällt mit ihren Gesellschaftern. Das Ausscheiden einzelner hat grundsätzlich die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Diese Konsequenz kann in der Praxis zu äußerst unbefriedigenden Ergebnissen führen. Durch entsprechende Gesellschafterbeschlüsse können andere Regelungen vereinbart werden.

II. Kaufmännische Unternehmensformen

Einzelkaufmann/Einzelkauffrau (e. Kfm./e. Kfr.)

Liegt eine kaufmännische Betriebsgröße vor, muss zusätzlich zur Gewerbeanmeldung eine Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister erfolgen.
Die Haftung des Einzelkaufmanns ist unbeschränkt, auf seine Geschäfte findet das HGB in vollem Umfang Anwendung.
Einzelkaufleute führen eine Firma, die in das Handelsregister eingetragen werden muss. Unter ihrer Firma können sie Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen oder verklagt werden. Der Name des Geschäftsinhabers muss in der Firma nicht enthalten sein.

Offene Handelsgesellschaft (OHG)

Gesetzliche Grundlage der OHG ist das Handelsgesetzbuch. Dort lautet es:
"Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist".
Besondere Merkmale sind also die Verwendung eines gemeinschaftlichen Firmennamens und die unbeschränkte Haftung aller Beteiligten.
Eine GbR, die eine kaufmännische Betriebsgröße erreicht hat, muss zusätzlich zur Gewerbeanmeldung die Eintragung in das Handelsregister vornehmen. Sie wird dadurch zur OHG. Die Anmeldung zum Handelsregister muss durch einen Notar beglaubigt werden.
Das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander richtet sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrag. Die gesetzlichen Vorschriften sind nur dann anzuwenden, wenn durch den Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist.
Der Gesellschaftsvertrag bedarf nicht zwingend der Schriftform. Aufgrund seiner erheblichen Bedeutung sollte er aber zu Beweiszwecken entsprechend festgehalten werden. Bei der Vertragsgestaltung ist es sinnvoll, sich durch einen Notar oder Rechtsanwalt beraten zu lassen. In der Regel erzielen die Gesellschafter ihren Unterhalt durch die persönliche Betätigung im Unternehmen. Abgesehen von der Gewinnverteilung sollten deshalb beispielsweise die Zulässigkeit bzw. die Voraussetzungen regelmäßiger Entnahmen geregelt werden. Die interne Geschäftsführung steht bei der OHG jedem Gesellschafter allein zu. Diese Befugnis kann nicht einfach entzogen werden. Diese Frage ist so wichtig, dass - bei Vorliegen eines wichtigen Grundes - auf Entzug der Geschäftsführungsbefugnis vor Gericht geklagt werden muss (auch hier kann der Gesellschaftsvertrag aber anderes vorsehen). Für den Abschluss ungewöhnlicher Geschäfte bedarf es nach dem Gesetz eines einstimmigen Beschlusses, der Vertrag kann hier Mehrheitsbeschlüsse zulassen.
Die Gesellschaft tritt nach außen als geschlossene Einheit auf, sie führt einen selbstständigen Firmennamen. Die OHG kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.
Vertreten wird sie durch die Gesellschafter, wobei nach dem Gesetz jeder alleinvertretungsberechtigt ist. Die Gesellschafter sind aber frei, die Vertretungsregelungen ihren individuellen Bedürfnissen anzupassen. Üblich sind zum Beispiel interne Beschränkungen der Vertretungsbefugnis in der Form, dass bei wichtigen Geschäften Rücksprache zu halten ist. Diese Auflage hat allerdings keine Außenwirkung. Ein Verstoß dagegen kann nur im Innenverhältnis eine Schadensersatzpflicht begründen. Ein Gläubiger kann sowohl die Gesellschaft mit ihrem Vermögen als auch die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen in Anspruch nehmen, jeweils für die volle Forderung. Ein ggf. erforderlicher Ausgleich muss intern erfolgen.
Gesetzlich verankert ist für die Gesellschafter der OHG ein Wettbewerbsverbot: Ein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter weder in dem Handelszweig der Gesellschaft Geschäfte machen noch in einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter beteiligt sein.
Wenn ein Gesellschafter aus dem Unternehmen ausscheidet, haftet er noch fünf Jahre lang für die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Verbindlichkeiten. Das Ausscheiden sollte auf jeden Fall durch den Gesellschaftsvertrag im Einzelnen geregelt werden. Kündigungsfristen, Abfindungssummen und Nachfolgeregelungen sollten im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden.

Kommanditgesellschaft (KG)

Die KG unterscheidet sich von einer OHG im Wesentlichen dadurch, dass bei einem oder mehreren Gesellschaftern die Haftung gegenüber Gläubigern auf einen genau bezifferten Geldbetrag - der auch in das Handelsregister eingetragen wird - beschränkt ist.
Die voll haftenden Gesellschafter werden “Komplementäre”, die beschränkt haftenden “Kommanditisten” genannt. Dass die Gesellschafter unterschiedliche Risiken tragen, wirkt sich auch auf die Struktur aus. Die Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter ist wesentlich stärker als die der beschränkt Haftenden. Kommanditisten sind insbesondere von der Geschäftsführung/Vertretung ausgeschlossen; sie unterliegen keinem Wettbewerbsverbot.

GmbH & Co. KG

Diese Rechtsform bildet einen Sonderfall der Kommanditgesellschaft. Als persönlich haftende Gesellschafterin ist eine GmbH beteiligt, was letztendlich zu einer mittelbaren Haftungsbegrenzung führt. Dieser Umstand muss im Namen gekennzeichnet werden, üblicherweise durch den Rechtsformzusatz "GmbH & Co. KG".
Die Geschäftsführung wird von der Komplementär-GmbH wahrgenommen (also von deren Geschäftsführern); das bedeutet, die Willensbildung innerhalb der GmbH & Co. KG wird von der GmbH gelenkt.
Das Modell der GmbH & Co. KG wird häufig dann verwendet, wenn eine Vielzahl von Kommanditisten Geldbeträge einbringen und aufgrund hoher Finanzvolumen niemand die Position des persönlich haftenden Gesellschafters übernehmen will.

III. Juristische Personen

Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

Der Hauptgrund für die Wahl der Rechtsform der GmbH ergibt sich schon aus
der Bezeichnung “mit beschränkter Haftung”. Sie bietet die gesetzliche Möglichkeit, die Haftung gegenüber Gläubigern auf das Gesellschaftsvermögen zu beschränken. Die Gründung einer GmbH ist wesentlich aufwendiger als bei den vorgenannten Rechtsformen. Erforderlich ist ein notarieller Gesellschaftsvertrag, der gesetzlich vorgegebenen Mindestanforderungen entsprechen muss. Durch die Eintragung in das Handelsregister entsteht die Gesellschaft, sie ist erst dann eine eigene Rechtsperson.
Sie führt eine Firma, also einen eigenen Namen. Sie ist eigenständiger Träger von Rechten und Pflichten. Auch eine Einzelperson kann eine GmbH gründen.
Bei Neugründungen beträgt das gesetzliche Mindeststammkapital 25.000 Euro. Für die GmbH ist zwingend die Erstellung einer Bilanz vorgeschrieben, die im elektronischen Bundesanzeiger hinterlegt werden muss.

Unternehmergesellschaft (UG (haftungsbeschränkt))

Die UG (haftungsbeschränkt) ist eine Unterform der GmbH. Sie bietet gerade Existenzgründern die Möglichkeit mit wenig Kapital eine Haftungsbegrenzung zu erreichen. Das Mindeststammkapital beträgt je Gesellschafter einen Euro. Es muss jedes Jahr ein Viertel des Jahresüberschusses „zurückgelegt“ werden.

Aktiengesellschaft (AG)

Die AG kann von einer oder mehreren Personen gegründet werden. Sie ist wie die GmbH eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit und einem in Aktien zerlegten Grundkapital. Der Gründungsvorgang unterliegt strengen Formvorschriften, er ist aufwendig und kostenintensiv. Die Satzung einer AG bedarf der notariellen Beurkundung, sie kann inhaltlich nicht frei ausgestaltet werden. Das Aktienrecht ist weitgehend zwingendes Recht.
Das gesetzliche Mindestkapital einer AG beträgt 50.000 Euro.
Neben den auf einen Nennbetrag lautenden Aktien sind auch nennwertlose Aktien (Stückaktien) zulässig. Das Grundkapital einer Aktiengesellschaft muss einheitlich in eine dieser beiden Aktienformen zerlegt werden. Entscheidet sich das Unternehmen für Nennbetragsaktien, hat deren Nominalwert einen Euro zu lauten.
Die sich aus den Aktien ergebenden Rechte können wiederum unterschiedlich ausgestaltet werden. Die Gesellschafter der AG heißen Aktionäre. Organe einer AG sind die Hauptversammlung, der Vorstand und der aus mindestens drei Personen bestehende Aufsichtsrat.
Die Hauptversammlung ist die Zusammenkunft der Aktionäre, die dort ihre Mitverwaltungsrechte ausüben. Die Hauptversammlung hat keine allgemeine Zuständigkeit; ihre Rechte sind im Aktiengesetz genau und relativ eng geregelt. Der Vorstand leitet die Gesellschaft unter eigener Verantwortung. Er ist nicht an Weisungen des Aufsichtsrats oder der Hauptversammlung gebunden.
Der Aufsichtsrat hat die Aufgabe, die Vorstandsmitglieder zu bestellen sowie sie laufend zu beraten und zu überwachen. Er hat ein unbegrenztes Informations- und Einsichtsrecht in alle Geschäftsunterlagen.
Unter dem Stichwort "kleine AG" sind 1994 verschiedene Vereinfachungen für AG in Kraft getreten. Mit der “kleinen AG” ist allerdings kein neuer Typus der AG geschaffen worden, sondern es werden für Unternehmen mit gewisser Größe und mit überschaubarem Gesellschafterkreis der GmbH vergleichbare Vereinfachungen angeboten. Dadurch bekommt vor allem der Mittelstand einen erleichterten Zugang zur AG und damit zur direkten Aufnahme von Eigenkapital.
Die Vorteile der “kleinen AG” liegen unter anderem in der vereinfachten Durchführung von Hauptversammlungen, der erweiterten Flexibilität bei der Frage der Mittelverwendung insbesondere für Ausschüttungen sowie der Mitbestimmungsbefreiung für Aktiengesellschaften unter 500 Beschäftigten.
Tipp: Die "richtige" Wahl der Rechtsform ist eine entscheidende Grundlage für den Bestand des Unternehmens. Sie müssen sich allerdings im Klaren darüber sein, dass eine Unternehmensform, die sich am Anfang als optimal darstellt, im Laufe der Zeit wegen eintretender Veränderungen wie Expansion, höherem Haftungsrisiko usw. als nachteilig erweisen kann. Es ist deshalb empfehlenswert, in regelmäßigen Zeitabständen zu überprüfen, ob das "rechtliche Kleid" des Unternehmens noch passt oder ob es nicht gewechselt werden sollte. Hierfür stellt das Umwandlungsgesetz geeignete Instrumentarien zur Verfügung. In Betracht kommt insbesondere die Möglichkeit des Formwechsels, d. h. eine Änderung der Rechtsform unter Wahrung der Identität des Unternehmens. Im Hinblick auf die dann konkret einzuleitenden rechtlichen Schritte sowie die steuerlichen Auswirkungen ist es wichtig, sich begleitenden Rat einzuholen.
Stand: Dezember 2020