Arbeitsrecht in Zeiten der Corona-Krise

Das Corona-Virus wirkt sich nicht nur massiv auf das öffentliche Leben, sondern auch auf das Arbeitsleben aus. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen permanent auf die daraus resultierenden neuen Herausforderungen reagieren. Die nachfolgenden Ausführungen beschäftigen sich schwerpunktmäßig mit den Leistungsverweigerungsrechten des Arbeitnehmers und dem Entgeltrisiko. Es wird ein Überblick über die in diesem Zusammenhang auftretenden arbeitsrechtlichen Fragen gegeben. Parallel dazu werden Handlungsoptionen sowie Praxistipps dargestellt. Da viele Rechtsfragen im Kontext der Corona-Pandemie noch ungeklärt sind, empfiehlt es sich, permanent die Rechtsprechung zu verfolgen.

Nach dem neuen § 28b Absatz 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) dürfen Arbeitgeber und Beschäftigte Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind. Das Gleiche gilt für Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte (sog. Sammeltransporte, die betrieblich organisiert sind). Unter den Begriff „Beschäftigte“ fallen nicht nur Arbeitnehmer*innen, sondern auch die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten und arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Arbeitsgerichtsgesetz. Leiharbeitnehmer sind im Entleiher-Betrieb wie „eigene“ Beschäftigte zu behandeln. Arbeitsstätten sind Arbeitsräume oder andere Orte in Gebäuden oder im Freien auf dem Gelände eines Betriebes sowie Orte auf Baustellen, sofern sie zur Nutzung für Arbeitsplätze vorgesehen sind.
Zu beachten ist, dass die 3G-Nachweispflicht und die Zugangskontrollen durch den Arbeitgeber auch gilt, wenn die Beschäftigten in fremden Arbeitsstätten (etwa auf dem Betriebsgelände oder auf der Baustelle des Kunden) tätig sind.
Keine Arbeitsstätten sind private Haushalte, Arbeitsplätze im Homeoffice sowie in Fahrzeugen oder Verkehrsmitteln. So zählen etwa LKWs oder Busse nicht als Arbeitsstätten. Wenn der Transporteur oder der/die Busfahrer*in jedoch eine Arbeitsstätte erreicht (etwa die Arbeitsstätte des eigenen Arbeitgebers oder die des Kunden), so gilt dort die 3G-Regelung, sofern dort physische Kontakte nicht ausgeschlossen werden können Die 3G-Regelung gilt damit unabhängig von der ausgeübten Tätigkeit für alle Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte nicht ausgeschlossen werden können. Irrelevant ist, ob die Beschäftigten tatsächlich auf andere Personen treffen. Beschäftigte und Arbeitgeber, die nicht 3G erfüllen, dürfen den Betrieb ausnahmsweise nur betreten, um unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme einen Test durchzuführen oder um ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen.

Der Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person muss nach § 28b Absatz 3 IfSG die Einhaltung der 3G-Regelung vor bzw. bei Betreten der Arbeitsstätte durch Nachweiskontrollen überwachen und dokumentieren. Stichpunktartige Kontrollen genügen nicht.

Wichtig bei der Kontrolle von Testnachweisen: Mitarbeiter, die weder geimpft noch genesen sind, müssen jeden Tag einen gültigen Corona-Testnachweis vorlegen. Beim Testnachweis ist darauf zu achten, dass ein sog. Covid-19 Antigen-Schnelltest nicht mehr als 24 Stunden und ein PCR-Test nicht mehr als 48 Stunden zurückliegen darf. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, an dem die Testung vorgenommen wurde. Der Test muss zum Zeitpunkt der betrieblichen Zugangskontrolle gültig sein. Nicht erforderlich ist, dass der Test über die Dauer der Anwesenheit im Betrieb gültig sein muss.

Wichtig bei der Kontrolle von Impfnachweisen: Wenn kein digitales EU-konformes Impfzertifikat vorgelegt wird, sondern etwa ein Impfausweis, muss zusätzlich geprüft werden, ob die Impfung mit vom Paul-Ehrlich-Institut im Internet genannten Impfstoffen erfolgt ist, ob eine vollständige Impfung vorliegt und ob seit der letzten erforderlichen Einzelimpfung mindestens 14 Tage vergangen sind.

Wichtig bei der Kontrolle von Genesenennachweisen: Sofern kein digitales europäisches COVID-Zertifikat vorgelegt wird, muss geprüft werden, ob eine vorherige Infektion mit dem Coronavirus nachgewiesen wurde und die Testung mindestens 28 Tage sowie maximal 6 Monate zurückliegt. Bei der Dokumentation muss der Arbeitgeber den datenschutzrechtlichen Grundsatz der Datenminimierung beachten und möglichst wenige personenbezogene Daten verarbeiten. Es genügt, sich am Kontrolltag von den Beschäftigten den jeweiligen Nachweis zeigen zu lassen und den Vor- und Zunamen der Beschäftigten auf einer Liste abzuhaken. Bei geimpften und genesenen Personen muss das Vorhandensein eines gültigen Nachweises nur einmal erfasst und dokumentiert werden, wobei beim Genesenennachweis zusätzlich das Ablaufdatum dokumentiert werden sollte.

Achtung: Aus datenschutzrechtlichen Gründen sollten keine Kopien der Nachweise gemacht und aufbewahrt werden.
Die Dokumentationen müssen für behördliche Kontrollen aufbewahrt werden und sind spätestens 6 Monate nach ihrer Erhebung zu löschen.

Achtung: Ein Frage- bzw. Auskunftsrecht hat der Arbeitgeber nach wie vor nicht. Das heißt, etwa ein geimpfter Mitarbeiter muss sein Impfstatus nicht offenlegen. In diesem Fall muss er dann einen Testnachweis vorlegen.

Die Kontroll- und Dokumentationspflichten nach § 28b Absatz 3 IfSG gelten nicht für Besucher und Beschäftigte anderer Arbeitgeber. Externe Beschäftigte (etwa externes Reinigungspersonal) haben grundsätzlich nur gegenüber ihren eigenen Arbeitgebern die 3G-Nachweispflicht. Der Auftraggeber bzw. Betriebsinhaber kann jedoch von seinem Hausrecht Gebrauch machen und auf Grundlage des eigenen betrieblichen Hygienekonzepts 3G auch auf Dritte erstrecken. Wenn das externe Personal regelmäßig im Betrieb des Auftraggebers tätig ist, könnten Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbaren, dass die Zugangskontrolle beim Auftraggeber stattfinden soll.

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich weiter zur Entgeltzahlung verpflichtet, wenn die Arbeitnehmer arbeitsfähig und arbeitsbereit sind, aber er sie aus Gründen nicht beschäftigen kann, die in seiner betrieblichen Sphäre liegen, sog. Betriebsrisikolehre, § 615 Satz 3 BGB. Dazu zählen etwa Fälle, in denen es aufgrund von COVID-19-Erkrankungen zu erheblichen Personalausfällen oder Versorgungsengpässen kommt, in deren Folge der Arbeitgeber die Betriebstätigkeit vorübergehend einstellen muss. Die Arbeitnehmer behalten in diesen Fällen ihren Entgeltanspruch, auch wenn sie nicht arbeiten können.

Muss der Arbeitgeber seinen Betrieb aufgrund eines staatlich verfügten allgemeinen “Lockdowns” zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vorübergehend schließen, trägt er nicht das Risiko des Arbeitsausfalls und ist nicht verpflichtet, den Beschäftigten Vergügtung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu zahlen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht  am 13.10.2021, Az.: 5 AZR 211/21, entschieden.

Zur Eindämmung des Corona-Virus können die zuständigen Behörden Quarantäne sowohl für akut erkrankte als auch für lediglich potentiell infizierte Personen anordnen. In welche Kategorie der betroffene Arbeitnehmer fällt, entscheidet darüber, in welcher Form er weiterhin sein Gehalt bezieht.

Ist der Beschäftigte infolge einer Infektion mit dem Coronavirus arbeitsunfähig erkrankt und daher an seiner Arbeitsleistung verhindert, besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum von sechs Wochen nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz. Nach Ablauf dieses Zeitraums haben gesetzlich Krankenversicherte grundsätzlich einen Anspruch auf Krankengeld.

Ist ein Arbeitnehmer nicht erkrankt, sondern befindet sich wegen des Verdachts einer möglichen Infektion in Quarantäne, muss danach unterschieden werden, ob die Arbeitsleistung am Ort der Quarantäne erbracht werden kann oder nicht. Ist das der Fall, bleibt der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung verpflichtet und erhält weiterhin sein Entgelt. Kann ein Arbeitnehmer nicht vom Ort der Quarantäne aus arbeiten, greift § 56 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Danach erhält der Arbeitnehmer eine Entschädigung in Höhe des Netto-Arbeitsentgelts für die ersten sechs Wochen der Quarantäne vor. Die Entschädigung zahlt der Arbeitgeber aus, bekommt sie aber auf Antrag von den zuständigen Behörden erstattet.  In Rheinland-Pfalz ist hierfür das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung zuständig. Ab der siebten Quarantäne-Woche zahlen die zuständigen Behörden eine Entschädigung in Höhe von 67% des Verdienstausfalls direkt an den Arbeitnehmer. In Rheinland-Pfalz erhalten seit dem 01.10.2021 Ungeimpfte in Quarantäne keine Entschädigung für den erlittenen Verdienstausfall, vgl. 56 Abs. 1 S. 4 IFSG. Die zuständigen Behörden vertreten zum Teil die Auffassung, dass der Arbeitgeber vorrangig verpflichtet sei, über § 616 BGB das Entgelt fortzuzahlen.

Gemäß der Neuregelung in § 45 Abs. 2 a SGB V besteht der Anspruch auf Kinderkrankengeld abweichend von § 45 Abs. 2 SGB V seit dem 5. Januar 2021 pro Elternteil je Kind für längstens 20 Arbeitstage und für Alleinerziehende längstens für 40 Arbeitstage, wobei eine jährliche Maximalbegrenzung auf 45 Arbeitstage, für Alleinerziehende auf 90 Arbeitstage gilt. Der Anspruch auf Kinderkrankengeld besteht nunmehr auch dann, wenn Einrichtungen zur Betreuung von Kindern oder Schulen wegen des Infektionsschutzes pandemiebedingt geschlossen sind, der Zugang zum Kinderbetreuungsangebot eingeschränkt bzw. die Präsenzpflicht im Unterricht ausgesetzt ist oder eine behördliche Empfehlung vorliegt, die Einrichtungen nicht zu besuchen.

Das „Kinderkrankengeld“ hat Vorrang vor der Anwendbarkeit des § 56 Abs.1 a IfSG, d.h. der Kinderkrankengeldanspruch ist voll auszuschöpfen, bevor eine Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG besteht. Nach § 56 Abs. 1a IfSG können Arbeitnehmer/innen und Selbstständige für maximal zehn Wochen, Arbeitnehmer/innen und Selbstständige, die ihr Kind allein beaufsichtigen, betreuen oder pflegen, für maximal 20 Wochen eine Entschädigung aufgrund der Schließung von Schulen oder Betreuungseinrichtungen für Kinder (z.B. Kita) bzw. für Menschen mit einer Behinderung erhalten.Voraussetzungen für die Geltendmachung des Anspruchs sind:

Die Betreuungseinrichtung oder Schule des Kindes wurde auf behördliche Anordnung geschlossen. Dadurch ist ein Betreuungserfordernis entstanden, da eine Behörde die Quarantäne des Kindes bzw. des Menschen mit Behinderung angeordnet hat. Es fallen keine gesetzlichen Feiertage oder Ferien der Schule bzw. der Betreuungseinrichtung in den Betreuungszeitraum, während derer die Einrichtungen ohnehin geschlossen gewesen wären. Das Kind hat das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet oder benötigt besondere Hilfe z. B. aufgrund einer Behinderung. Weitere Voraussetzung ist, dass es keine Möglichkeit gab, eine alternative, zumutbare Betreuung des Kindes herzustellen, z. B. durch ältere Geschwister oder eine Notbetreuung in der Schule oder Betreuungseinrichtung.

Der Antrag auf Entschädigung muss innerhalb von 12 Monaten nach Ende der Schließung bzw. Untersagung des Betretens der Schule oder Betreuungseinrichtung gestellt werden.
Die Gesetzesregelung über die Entschädigung gilt bis zum 30.06.2021.

Ein gesetzlicher Anspruch, von zu Hause aus zu arbeiten, besteht nicht. Arbeitnehmer können dies jedoch mit ihrem Arbeitgeber vereinbaren. Die Option kann sich zudem aus einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag ergeben. Die Einrichtung eines Homeoffice kann der Arbeitgeber nach Auffassung einiger Gerichte im Grundsatz nicht einseitig anordnen. Fraglich ist jedoch, ob dies gilt, wenn, wie in Pandemiezeiten, die Arbeit am betrieblichen Arbeitsplatz nicht möglich ist. Allerdings wäre der Arbeitgeber für die Einhaltung der arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen im Homeoffice des Arbeitnehmers verantwortlich. In der derzeitigen Situation bietet sich die Anordnung von Mobile Office an. Hierzu überlässt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die benötigten Arbeitsmittel (meist ein Laptop mit der zu verwendenden Software) und weist ihn vorübergehend an, seine Arbeit mobil zu verrichten. Dies ist auch unter Nutzung der eigenen Endgeräte der Arbeitnehmer denkbar (bring your own device).

Arbeitgeber sind nach §28b Abs. 4 IfsG verpflichtet, Homeoffice anzubieten, soweit keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Beschäftigte sind nicht verpflichtet, Homeoffice zu nutzen. Weitere Informationen zu Homeoffice enthält unser Merkblatt „Arbeitsrechtliche Grundlagen des Homeoffice“.

Grundsätzlich besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung. Eine einseitige Freistellung durch den Arbeitgeber kommt nur dann in Betracht, wenn das Freistellungsinteresse das Interesse an einer vertragsgemäßen Beschäftigung überwiegt.
Regelmäßig wird dies der Fall sein, wenn ein konkreter Verdacht einer Infektion wie dem COVID-19-Virus besteht. Gleiches gilt bei direktem Kontakt mit infizierten Personen oder Aufenthalt des Arbeitnehmers an einem Ort mit deutlich erhöhtem Ansteckungsrisiko. Werden Arbeitnehmer bei einem Infektionsverdacht, d.h. ohne gleichzeig behördliche Anordnung von Tätigkeitsverboten/Quarantäne und ohne ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit vom Arbeitgeber freigestellt, wird vertreten, dass der Anspruch auf Entgeltfortzahlung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugslohns erhalten bleibt.
Nach einer anderen Rechtsauffassung müsse bei solchen Freistellungen aufgrund eines begründeten Infektionsverdachts eine analoge Anwendung des § 56 Abs.1 IfSG in Betracht kommen. Nach § 56 Abs. 1 IfSG erhalten Arbeitnehmer und Selbstständige eine Entschädigung, wenn Sie einen Verdienstausfall aufgrund einer behördlich angeordneten Quarantäne oder eines Tätigkeitsverbotes hatten. Wenn die Quarantäne gegen eine ungeimpfte Person angeordnet wird, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Entschädigung, §56 Abs. 1 S. 3 IfsG.

Der Arbeitgeber kann nur dann Kurzarbeit anordnen, wenn es hierfür eine rechtliche Grundlage im Arbeitsvertrag, in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Tarifvertrag existiert. Schließlich kann auch eine einzelvertragliche Vereinbarung des Arbeitgebers mit dem Arbeitnehmer zur Einführung von Kurzarbeit berechtigen. Die Einführung von Kurzarbeit unterliegt zudem der Mitbestimmung des Betriebsrats. Details hierzu entnehmen Sie unserem Merkblatt zur Kurzarbeit.

Grundsätzlich sind Arbeitnehmer verpflichtet, die arbeitsvertraglich geschuldeten  Leistungen, wozu auch Dienstreisen und dienstliche Veranstaltungen zählen, zu erbringen. Allerdings kann ein Leistungsverweigerungsrecht bestehen, wenn dem Arbeitnehmer die Erbringung seiner Arbeitsleistung unzumutbar ist, § 275 Abs. 3 BGB. Eine Unzumutbarkeit ist z. B. dann gegeben, wenn die Arbeit für den Betroffenen eine erhebliche objektive Gefahr oder zumindest einen ernsthaften objektiv begründeten Verdacht der Gefährdung für Leib oder Gesundheit darstellt. Dies ist eine Frage des Einzelfalls. Die bloße Befürchtung, man könne sich mit dem Coronavirus infizieren, dürfte ohne weitere objektiv begründete Anhaltspunkte nicht ausreichen, um die Arbeitsleistung zu verweigern. Verstößt der Arbeitgeber gegen seine Schutzpflichten aus § 618 BGB, kann der Arbeitnehmer im Einzelfall berechtigt sein, die Erbringung der Arbeitsleistung zu verweigern. Eine unzulässige Arbeitsverweigerung kann den Arbeitgeber nach vorheriger Abmahnung zu einer verhaltensbedingten Kündigung berechtigen.

Eine gesetzliche Impfpflicht besteht nicht. Arbeitnehmer können grundsätzlich auch nicht im Arbeitsverhältnis zu einer Corona-Impfung gezwungen werden. Einer Anordnung durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag stehen die Grundrechte der Arbeitnehmer, insbesondere das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) sowie das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG i.V. m. Art. 2 Abs. 1 GG) entgegen. Der Arbeitgeber kann sich im Rahmen dieser Interessenabwägung auf die Grundrechte nach Art. 2 Abs.1, Art. 12 Abs.1 und Art. 14 Abs.1 GG, die geschützte unternehmerische Freiheit und das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb berufen. Wenn die Arbeitsleistung von einem Kontakt mit besonders vulnerablen Personen geprägt wird, wird der Arbeitgeber Impfschutz einseitig anordnen können. Dies betrifft vor allem Ärzte und Pflegepersonal.

Entgeltfortzahlung kann gemäß § 3 Abs. 1 EFZG bei einem „Verschulden“ des Arbeitnehmers ausgeschlossen sein. Ob die Verweigerung einer verfügbaren Corona-Impfung ein solches Verschulden begründet, ist nicht abschließend geklärt. Das Unterlassen einer Impfung bedeutet das freiwillige Eingehen eines ganz erheblichen Risikos gegen die eigene Gesundheit, so dass ein Verschulden gegen sich selbst angenommen werden kann und damit Ansprüche auf Entgeltfortzahlung ausgeschlossen sein können. Jedoch sollte sichergestellt werden, dass die Impfung nicht aus religiösen Motiven abgelehnt wurde, da ansonsten eine Diskriminierung des Arbeitnehmers aufgrund der Religion gegeben wäre.

Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse, zum Schutz der übrigen Arbeitnehmer zu erfahren, ob seine Arbeitnehmer in ein Risikogebiet reisen möchten bzw. in ein Risikogebiet gereist sind. Soweit sich die Frage nicht auf das konkrete Reiseziel bezieht, sondern nur darauf, ob der Arbeitnehmer in ein Risikogebiet reisen will oder gereist ist, ist dies rechtlich zulässig.

Das jeweilige Landesrecht regelt, dass Personen, die in Risikogebiete reisen, sich nach ihrer Rückkehr nach Deutschland unverzüglich in befristete häusliche Quarantäne begeben. Eine aktuelle Übersicht über die internationalen Risikogebiete findet sich auf der Website des Auswärtigen Amts und des Robert-Koch-Instituts.

Für die Frage der Entgeltfortzahlung während der Quarantäne ist zu differenzieren:
Wird das Reiseziel erst während des Aufenthalts zum Risikogebiet erklärt, gilt:
Ist der Arbeitnehmer in Quarantäne und gleichzeitig mit dem Corona-Virus arbeitsunfähig erkrankt, erhält er nach den üblichen Regelungen Entgeltfortzahlung. Befindet er sich nach der Rückkehr aus dem Urlaub in Quarantäne, ohne erkrankt zu sein, hat er grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung nach § 56 IfSG, die über den Arbeitgeber ausgezahlt wird. Wenn die Quarantäne gegen eine ungeimpfte Person angeordnet wird, besteht seit 01.10.2021 in Rheinland-Pfalz grundsätzlich kein Anspruch auf Entschädigung. Vgl. 56 Abs. 1 S. 4 IFSG.

War das Reiseziel hingegen schon vor Antritt der Reise als Risikogebiet eingestuft, und daher für den Arbeitnehmer vorhersehbar, dass er sich nach der Rückkehr in Quarantäne wird begeben müssen, hat er den Ausfall selbst verschuldet. Nach § 56 Abs. 1 Satz 3 IfSG bestehen die genannten Ansprüche dann nicht.

Kehrt ein Arbeitnehmer aus seinem Urlaub nicht rechtzeitig zurück, etwa, weil er aufgrund von Infektionsschutzmaßnahmen am Urlausort nicht rechtzeitig abreisen kann oder weil Flugverbindungen in das betreffende Land ausgesetzt werden, trägt er zwar das Wegerisiko, der Arbeitgeber kann aber nach § 616 BGB verpflichtet sein, die Vergütung für eine verhältnismäßig kurze Zeit fortzuzahlen, wenn die Reisebeschränkung für den Arbeitnehmer nicht vorhersehbar war. Hat sich  der Arbeitnehmer jedoch bewusst in ein Risikogebiet begeben, besteht kein Anspruch nach § 616 BGB auf Vergütung, vgl. § 56 Abs. 1 Satz 3 IfSG.