Recht und Steuern

11 Fragen zu AGB

Stand: September 2022

1. Warum sollte man sich mit AGB und diesem Artikel auseinandersetzen?

Wer kennt das nicht: „Ich habe die Allgemeinen Geschäfts- und die Lieferbedingungen zur Kenntnis genommen und akzeptiere sie“. Dies findet sich vielerorts im täglichen Geschäftsverkehr als sogenanntes „Kleingedruckte“ oder umgangssprachlich als „AGBs“ wieder. Doch die Verwendung birgt für Unternehmer nicht nur Chancen, sondern auch etliche Risiken. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) vereinfachen zwar den Geschäftsverkehr für die Unternehmen, jedoch sollten die verwendeten Klauseln einer genauen Überprüfung unterzogen und konkret auf ihr Unternehmen zugeschnitten werden. Daher ist es wichtig, sich grundlegend über die Verwendung und Einbeziehung von AGB zu informieren, um auch die richtige Anwendung in der Praxis gewährleisten zu können. In diesem Artikel bekommen Sie daher einen Überblick über die am häufigsten auftretenden Probleme bei der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Er soll als Hilfestellung bei der Einbeziehung von AGB in den Vertragsverhältnissen dienen.
Hinweis: Bitte beachten Sie, dass die Hinweise unverbindlich erfolgen und eine juristische Beratung nicht ersetzen können. Nur ein spezialisierter Jurist kann die Rechtsprechung zur Zulässigkeit von einzelnen Klauseln überschauen. Wir raten Ihnen deshalb ab AGB ungeprüft zu verwenden oder diese nach Muster-AGB oder fremden AGB selbst zu erstellen. 

2. Was sind Allgemeine Geschäftsbedingungen überhaupt?

AGB sind vorformulierte Bedingungen des Vertrages, die bei Abschluss von einer Vertragspartei (vom Verwender) der anderen Partei gestellt werden. Eine Vorformulierung setzt voraus, dass die Vertragsbedingungen nicht für jeden Fall individuell ausgehandelt worden sind, sondern kategorisch für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt worden sind. Laut Rechtsprechung kommt es aber auf die tatsächliche mehrfache Verwendung nicht an. Es genügt, wenn der Vertrag das Potenzial hat, für eine Vielzahl von Geschäften zu wirken. In der Praxis wird für die meisten formularhaften Verträge mittlerweile davon ausgegangen, dass diese als AGB gewertet werden.
Hinweis: Nicht jedes Unternehmen benötigt AGB. Daher obliegt es jedem Unternehmen, freiwillig AGB zu erstellen. AGB erleichtern zwar den Abschluss und die Abwicklung einer großen Zahl gleichartiger Verträge, jedoch bleibt es jedem Verwender selbst überlassen, ob er sich vorformulierter Vertragsbedingungen bedienen möchte – oder nicht.

3. Auf welche Geschäfte kann ich AGB anwenden? Gibt es hierzu Ausnahmen?

Die Regelungen zur Anwendung von AGB gelten für fast alle Vertragstypen. Eine Ausnahme bilden jedoch Verträge auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen (§ 310 Abs. 4 BGB).
Aufgrund ihrer Verbraucherschutzfunktion gelten die Vorschriften vorwiegend bei der Verwendung gegenüber Verbrauchern (vgl. § 310 Abs. 3 BGB). Werden AGB gegenüber Unternehmen verwendet, finden die Regelungen grundsätzlich nur eingeschränkte Anwendung (vgl. § 310 Abs. 1 BGB). Jedoch tendiert die Rechtsprechung immer mehr zu einer differenzierten Betrachtung der gesetzlichen Vorgaben, sodass beispielsweise mittlerweile auch die Klauselverbote in den §§ 308, 309 BGB eine Indizwirkung für Unternehmerverträge (B2B) bilden.
Verbraucher oder Unternehmer – Wie wird hier unterschieden?
  • Verbraucher  sind natürliche Personen, die Geschäfte zu privaten Zwecken abschließen, also die weder gewerblicher oder beruflicher Natur sind (§ 13 BGB).
  • Unternehmer  schließen in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit Geschäfte ab (§ 14 BGB).
    Hierunter fallen auch nicht im Handelsregister eingetragene Kleingewerbetreibende.
Wieso wird hier unterschieden?
  • Der Gesetzgeber nimmt an, dass ein Unternehmer durch dessen Rechtsform und Wisssen als Geschäftsmann über mehr Wissen verfügt als eine Privatperson.
  • Dementsprechend genießen Verbraucher auch größeren rechtlichen Schutz gegen die Ausnutzung derer Unwissenheit.

4. Was passiert wenn eine Klausel streitig ist und diese einzeln ausgehandelt werden soll?

Als Grundsatz ist zu beachten, dass individuelle Vertragsvereinbarungen Vorrang haben vor AGB (§ 305b BGB), da die AGB lediglich das individuell Vereinbarte ergänzen. Eine individuelle Vereinbarung liegt vor, wenn die Vertragsparteien den betreffenden Punkt gemeinsam mündlich besprochen und ausgehandelt oder sich schriftlich darauf geeinigt haben. Es kommt darauf an, dass eine Partei eine Klausel auch wirklich zur Disposition gestellt hat und die Gegenseite daran interessiert ist, diese einvernehmlich aushandeln zu wollen, damit diese als Individualvereinbarung anerkannt wird.
Hinweis: Handschriftliche Zusätze und Ergänzungen zu einem Formularvertrag gelten grundsätzlich nicht als Individualvereinbarung, wenn der Inhalt der Klausel im Wesentlichen bestehen bleibt. Ebenso kann dies bei Leerstellen und Mehrfach-Optionen im Formularvertrag der Fall sein.
To-Do’s bei der individuellen Vereinbarung einer kritischen Klausel
  • Klausel hinterfragen: deren Charakter, Inhalt und Zweck
  • Klausel einzeln aushandeln und – wenn möglich – dabei auf die jeweilige vertragliche Beziehung und den beidseitigen Interessen fokussieren
  • Gespräche und Verhandlungen über die jeweilige Klausel sind zu protokollieren
  • Änderungen und Versionen der Klausel sind aufzubewahren

5. Wie werden AGB wirksam in Verträge einbezogen?

An dieser Stelle sei noch einmal der Hinweis erlaubt, dass hier zwei Seiten betrachtet werden müssen: einmal Verträge mit Unternehmern (I.)und andererseits mit Verbrauchern (II.) – siehe Unterscheidung in Frage 3.

(I.) Unternehmerverträge (B2B)

Bei der Einbeziehung von AGB im unternehmerischen Verkehr müssen grundsätzlich die AGB vor Vertragsschluss dem Vertragspartner nicht übersandt oder vorgelegt werden. Der Geschäftspartner muss lediglich deutlich erkennen können, dass auf die AGB verwiesen wurde und ihm die Kenntnisnahme auch eingeräumt wird – siehe Unterscheidung in Frage 6.

(II.) Verbraucherverträge (B2C)

Folgende Grundsätze müssen bei Verträgen mit Verbrauchern eingehalten werden:
a)    Ausdrücklicher Hinweis
b)   Zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme
c)    Einverständnis des Vertragspartners
a)  Ausdrücklicher Hinweis
Vor Abschluss des Vertrages muss ein ausdrücklicher Hinweis (mündlich oder schriftlich) an den Verbraucher erfolgen, dass der Vertrag unter Einbeziehung von AGB geschlossen werden soll.
Ein Hinweis in einem Vertragsformular, Angebotsschreiben oder Bestellschein muss so gefasst sein, dass er einem Durchschnittskunden ins Auge fällt und selbst bei flüchtiger Betrachtung muss dem Verbraucher bewusst sein, dass AGB verwendet werden.
Tipp: Verwenden Sie für den Hinweis mindestens die gleiche Schriftgröße wie für den übrigen Vertragstext und heben ihn durch Fettdruck hervor.
Nur soweit der Hinweis nach Art des Vertragsschlusses unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, reicht auch ein deutlich sichtbarer Aushang am Ort des Vertragsschlusses aus. Dies gilt bei Verträgen des täglichen Lebens, die typischerweise mündlich oder mit Hilfe eines Automaten abgeschlossen werden.
Beispiele: Aushang von AGB im Einzelhandel, in Reinigungen, Gaststätten oder Parkhäusern.
b)  Möglichkeit der Kenntnisnahme
Der Verbraucher muss die Möglichkeit haben, vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen.
  • Sind beide Vertragsparteien bei Vertragsschluss anwesend, ist die tatsächliche Kenntnisnahme der AGB durch den Verbraucher erforderlich.
Beispiele: Bei Massengeschäften geschieht dies durch den deutlich sichtbaren Aushang der AGB; z.B. in Kaufhäusern, Reinigungen oder Gaststätten.
  • Wird der Vertrag nur auf dem schriftlichen Weg abgeschlossen, genügt die Übersendung der AGB. Die bloße Aufforderung, die AGB bei dem Verwender einzusehen, reicht grundsätzlich aber nicht aus, da sonst der Vertragspartner über das Zumutbare hinaus belastet wird.
Beispiele: Die AGB können bereits vor Vertragsschluss auf den an dem Kunden übersandten Katalogen, Preislisten, Prospekten oder im Vertragsformular selbst abgedruckt sein.
  • Wird der Vertrag per Telefon geschlossen, muss dem Vertragspartner auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme gewährt werden. Unproblematisch ist dies, wenn der Vertragspartner bei Vertragsabschluss einen Katalog, eine Preisliste oder ähnliches mit aufgedruckten AGB des Verwenders bereits vorliegen hat. Ansonsten reicht regelmäßig auch bei einem telefonischen Vertragsabschluss der ausdrückliche Hinweis des Verwenders auf die Einbeziehung der AGB.
  • Bei dem Vertragsabschluss im Internet  ist ein besonders deutlicher Hinweis auf die AGB zu geben sowie die Möglichkeit, die AGB per Klick abzurufen. Zudem ist es empfehlenswert, die AGB zusätzlich als kostenlosen Download zur Verfügung zu stellen.
Hinweis: Bei Vertragsabschlüssen mittels Fernkommunikationsmitteln, wie beispielsweise Telefon, Telefax, E-Mail, Internet sind bei Verbraucherverträgen unbedingt auch die Regelungen über Fernabsatzverträge in den §§ 312b ff. BGB zu beachten. Hierbei handelt es sich um Informationspflichten des Unternehmers und dem Widerrufsrecht des Verbrauchers.
c)  Einverständnis des Vertragspartners
Der Vertragspartner muss mit der Einbeziehung der AGB in den Vertrag einverstanden sein. Eine Einigung über jede einzelne Klausel ist allerdings nicht erforderlich.
Hinweis: Beim Vertragsabschluss im Internet sollte zudem mittels nicht vorausgefüllter Checkbox die Einbeziehung und Geltung der AGB sichergestellt werden.

6. Wie unterscheidet sich die Einbeziehung von AGB bei Verträgen unter Unternehmern (B2B)?

Für die wirksame Einbeziehung von AGB in Verträge mit Unternehmern gelten grundsätzlich weniger strenge Anforderungen (§ 310 Abs. 1 BGB). Eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Vertragspartner ist aber dennoch erforderlich. Es genügt dafür bereits ein Hinweis des Verwenders auf seine AGB, durch welchen dem Vertragspartner die Möglichkeit gegeben wird, in zumutbarer Weise, auch aufgrund eigener Initiative, Einsicht in diese zu erlangen.
Beispiele:
  • Hinweis des Verwenders auf seine AGB ohne Widerspruch des anderen Vertragspartners.
  • „Auf erstes Anfordern zur Verfügung stellen“ – Dabei ist der Hinweis auf Abrufbarkeit der AGB im Internet ausreichend.
  • Im Rahmen von laufenden Geschäftsbeziehungen kann die Einbeziehung automatisch erfolgen, wenn die AGB des Verwenders bisher regelmäßig Vertragsbestandteil wurden und der Vertragspartner nicht widerspricht. Jedoch ist ein einmaliger früherer Vertragsabschluss oder eine nur kurze Dauer der Geschäftsbeziehungen nicht ausreichend.
Hinweis: Um die stillschweigende Einbeziehung der AGB zu verhindern, muss der andere Vertragspartner widersprechen.

7. Welche Grundregeln müssen beachtet werden? Wo sind bei AGB die Grenzen in der Ausgestaltung gesetzt?

Bei der Ausgestaltung der AGB gilt es jedoch einige gesetzliche Vorgaben zu beachten (§§ 305 ff. BGB). Diese Vorschriften wurden durch die Rechtsprechung im Laufe der Zeit immer weiter fortentwickelt.
Was ist dabei grundsätzlich zu beachten?
(I.)    Die Klauseln dürfen sich nicht widersprechen
(II.)   Die Klauseln dürfen für die andere Partei nicht überraschend sein
(III.)  Die Klauseln müssen klar und präzise formuliert werden
Hinweis: Bitte beachten Sie, dass hierbei die Grundsätze von AGB eine wichtige Rolle einnehmen: Sie dürfen den Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligen (sog. Inhaltskontrolle), sollen transparent über den Geschäftsvorgang und gegenseitige Rechte und Pflichten informieren (sog. Transparenzgebot).

(I.) Sich widersprechende Klauseln

Insbesondere im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen ergibt sich häufig das Problem sich widersprechender AGB, da jede Vertragsseite versucht ihre eigenen AGB in den Vertrag mit einzubeziehen. Widersprechende AGB stehen aber grundsätzlich der Wirksamkeit des Vertrages nicht entgegen, wenn die Parteien einverständlich mit der Vertragsdurchführung beginnen. In diesem Fall gelten nur die übereinstimmenden Teile der AGB als vereinbart.
Soweit die AGB bei Unternehmern nicht übereinstimmen, gilt hinsichtlich des wirksam gewordenen Vertragsinhalts folgendes:
  • Zunächst werden die widersprüchlichen AGB insoweit Vertragsbestandteil, als sie für die andere Vertragspartei günstig sind. Dies ist in der Praxis wohl eher die Ausnahme, da die AGB jeweils im Interesse des Verwenders erstellt wurden.
  • Alle übrigen nicht übereinstimmenden AGB werden nicht Vertragsinhalt. Wenn sich nach Auslegung des Vertrages und Berücksichtigung der Interessen der Vertragsparteien keine Regelung ermitteln lässt, tritt an Stelle der kollidierenden AGB die gesetzliche Regelung (§ 306 Abs. 2 BGB).

(II.) Überraschende Klauseln

Klauseln in wirksam einbezogenen AGB werden dann nicht Bestandteil des Vertrages, wenn sie nach den besonderen Umständen des Vertragsschlusses so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner nicht mit ihnen zu rechnen brauchte (§ 305c Abs. 1 BGB). Eine Klausel ist als überraschend anzusehen, wenn der Vertragspartner gewissermaßen durch sie überrumpelt wird.
Maßgebliche Kriterien sind hierfür insbesondere die dem Vertragsschluss vorausgegangenen Verhandlungen, das äußere Erscheinungsbild und die Unüblichkeit der Klausel für Verträge der betreffenden Art. Dabei ist zu beachten, dass abhängig von der Art des Vertragspartners auf die Verständnismöglichkeiten des jeweiligen Durchschnittsvertragspartners abzustellen ist.

(III.) Unklare Klauseln

Sind in AGB unklare oder mehrdeutige Klauseln enthalten, so geht dies zu Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB). Der Verwender sollte daher unbedingt darauf achten, dass er sich in den AGB unmissverständlich und klar ausdrückt.
Beispiele:
  • Die Klausel in einem Kfz-Mietvertrag, dass der Mieter oder ein Fahrer eine gültige Fahrerlaubnis mit einjähriger Fahrpraxis nachweisen muss ist unklar, da nicht deutlich wird, ob dies eine ununterbrochene einjährige Fahrpraxis erfordert oder ob ein Jahr Gesamtfahrpraxis während mehrerer Jahre Fahrerlaubnis ausreicht.
  • Die von einem Händler in einem Gebrauchtwagen-Kaufvertrag verwendete Klausel „Der Verkäufer sichert zu, dass das Kfz, soweit ihm bekannt, eine Gesamtfahrleistung von x Kilometer ausweist”, ist zu Lasten des Verwenders als Zusicherung aufzufassen.
  • Eine Klausel in einem Onlineauktionsangebot ist unwirksam, wenn ein „Spaßbieter“ eine Vertragsstrafe in Höhe von 20 % des Kaufpreises zu zahlen hat, da der Begriff „Spaßbieter“ mehrdeutig ist.

8. Was passiert bei streitigen AGB? Wer entscheidet über dessen Zulässigkeit?

Hier spielen vor allem die Grundsätze der AGB-Gestaltung eine Rolle (vgl. Frage 7). Die gesetzliche Inhaltskontrolle in den §§ 307, 308, 308 BGB regeln, welche Inhalte in AGB nicht zulässig sind. Die Inhaltskontrolle erfolgt durch die Gerichte, wenn innerhalb eines Rechtsstreites ein Vertragspartner dem Verwender unterstellt, dass eine oder mehrere Klauseln in den verwendeten AGB unwirksam seien.
Auch hier sei an dieser Stelle die Unterscheidung von Verbraucher- und Unternehmerverträge geboten:

(I.) In Verbraucherverträgen

Die inhaltliche Gestaltungsfreiheit von Verträgen gegenüber Verbrauchern ist durch einen umfangreichen Katalog unzulässiger oder nur bedingt zulässiger Klauseln (§ 308 f. BGB) und durch die Inhaltskontrolle (§ 307 BGB) stark eingeschränkt.
Eine AGB-Klausel, die gegen den Katalog der § 308 f. BGB verstößt, ist unwirksam. Auch eine gegen § 307 BGB verstoßende Klausel in AGB ist unwirksam. Die Inhaltskontrolle spiegelt das Gebot von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr wider und dient als Auffangtatbestand für Klauseln, die nicht in den Katalog der § 308 f. BGB genannt sind. Bei dem Gebot von „Treu und Glauben” sollen die staatliche Grundprinzipien und Wertvorstellungen der Grundrechte eingehalten werden.
Hinweis: Zu der Anwendung von § 307 BGB gibt es eine fast unüberschaubare Einzelfall-Rechtsprechung, die hier an dieser Stelle nicht abschließend dargestellt werden kann.

(II.) In Verträgen mit Unternehmern

Bei der Verwendung von AGB gegenüber Unternehmern sind gemäß § 310 Abs. 1 BGB die detaillierten Klauselverbote in § 308 f. BGB grundsätzlich nicht anwendbar. Eine Inhaltskontrolle der AGB erfolgt hier generell nur über die Generalklausel § 307 BGB.
Hinweis: Die Klauselverbote des § 308 f. BGB sind jedoch im Rahmen der Interessenabwägung des § 307 BGB in der Regel ein Indiz für die Unwirksamkeit einer Klausel auch bei Unternehmern.

9. Muss in den AGB eine bestimmte Form für Erklärungen bei Verbrauchern eingehalten werden?

Bei der Verabschiedung des Gesetzes zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Regelungen wurde der Wortlaut des § 309 Nr. 13 BGB geändert. Hiernach ist zwingend vorgeschrieben, dass die Form von Anzeigen und Erklärungen die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind nicht mehr an die Schriftform gebunden ist. Wo die Schriftform bislang eine eigenhändige Unterschrift erforderte, ist im Rahmen der nunmehr ausreichenden Textform eine lesbare Erklärung des Erklärenden auf einem dauerhaften Datenträger, d.h. per E-Mail oder Fax möglich. Dies gilt insbesondere für Verbraucherverträge.
Beispiel: Die Gesetzesänderung wirkt sich auch auf arbeitsvertragliche Ausschlussklauseln aus, weshalb Arbeitgeber ihre Arbeitsvertragsmuster anpassen und im Hinblick auf die Regelung zu Ausschlussfristen formulieren sollten, dass gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht fristgerecht gegenüber der anderen Vertragspartei in Textform geltend gemacht werden.

10. Was geschieht bei falscher Verwendung von AGB?

Sind die AGB insgesamt oder einzelne AGB-Klauseln nicht Vertragsbestandteil geworden oder gemäß den §§ 307 ff. BGB unwirksam, so bleibt der Vertrag insgesamt grundsätzlich wirksam (§ 306 Abs. 1 BGB). Anstelle der verwendeten AGB gelten dann die gesetzlichen Bestimmungen (§ 306 Abs. 2 BGB). Die Schließung der vertraglichen Lücke und die Anwendung von Gesetzesrecht kann nicht durch Hinweise auf Ersatz-AGB verhindert werden.
Hinweis: In extremen Fällen kann der Vertrag wegen der fehlerhaften AGB insgesamt unwirksam sein (§ 306 Abs.  3 BGB), wenn die Fortbestehung des Vertrages für die andere Partei eine unzumutbare Härte darstellen würde.

11. Wo gibt es weitere Informationen und Muster-AGB?

Musterformulierungen für AGB finden Sie auf der Internetseite der IHK Frankfurt am Main.
Weiterhin sind im Buchhandel und bei Onlinedienstleistern verschiedene branchenspezifische AGB erhältlich.
Darüber hinaus finden Sie im Themenpapier der IHK Berlin „Das Kleingedruckte – Wissenswertes zum Thema AGB” weitere Formulierungsbeispiele einzelner Klauseln.
Hinweis: Musterverträge und Muster für Allgemeine Geschäftsbedingungen können nur ein Anhaltspunkt sein, die auf die individuellen Verhältnisse angepasst werden müssen. Soweit sich dies nach der Art des Geschäfts anbietet, wird im Zweifel empfohlen, die Vertragsklauseln jeweils im Einzelnen auszuhandeln. Außerdem sind entsprechende Muster vor der Verwendung immer auf den jeweiligen Stand der Rechtsentwicklung hin zu überprüfen.