IHK-Auftragsberatungsstelle Baden-Württemberg

Auftragswesen Aktuell April 2022

Im April 2022 informieren wir über die Auswirkungen der Sanktionen der EU im Bereich der Öffentlichen Ausschreibungen und weiteren Neuigkeiten aus dem Vergaberecht.
Kennen Sie schon unsere Veranstaltungen für Öffentliche Auftraggeber im Vergaberecht oder sind Sie als Bieterunternehmen an Schulungen im Vergaberecht interessiert?

Bundesregierung reagiert auf Steigerungen der Stoffpreise

Der Krieg Russlands gegen die Ukraine führt auch zu Problemen auf deutschen Baustellen. So bezieht Deutschland einen erheblichen Anteil seines Baustahls aus Russland und der Ukraine. Wegen gestörter Lieferketten sind viele Materialien nicht zu bekommen oder erheblich teurer geworden. Auch viele erdölbasierte Produkte wie zum Beispiel Bitumen und Kunststoffrohre sind betroffen. Für die Bundesbauverwaltung und den Verkehrswegebau haben das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen (BMWSB) und das Bundesministerium für Digitales und Verkehr (BMDV) heute Praxishinweise zum Umgang mit diesen Problemen herausgegeben. Neue Verträge sollen mit Preisgleitklauseln versehen werden, die eine Anpassung an die Marktentwicklung ermöglichen. Im Einzelfall sollen auch in bestehenden Verträgen die Preise nachträglich angepasst werden.
Bundesbauministerin Klara Geywitz: "Die kriegsbedingt extrem gestiegenen Baustoffpreise stellen viele Unternehmen vor große Schwierigkeiten, weil sie damit nicht kalkulieren konnten. Wir bieten nun eine Lösung für Baustellen des Bundes an. Länder, Kommunen und andere öffentliche Bauauftraggeber können sich daran orientieren." Dr. Volker Wissing, Bundesminister für Digitales und Verkehr: "Besonders betroffen sind auch die Straßenbaustellen, auf denen Asphalt eingebaut wird. Das in den deutschen Raffinerien zu einem nicht unwesentlichen Anteil aus russischem Erdöl gewonnene Bitumen ist als Bindemittel für die Herstellung von Asphalt von entscheidender Bedeutung. Um die zügige Durchführung der Straßenbaumaßnahmen nicht zu gefährden, unterstützt der Bund die Straßenbauunternehmen, damit sie trotz des starken Anstiegs der Bitumenpreise ihre Aufträge in der vereinbarten Bauzeit erfüllen können."
Die Praxishinweise gelten ab sofort, zunächst befristet bis zum 30. Juni 2022 und sind ausschließlich für öffentliche Bauleistungen verbindlich. Bereits im Zusammenhang mit Lieferschwierigkeiten in Folge der Corona-Pandemie hatte das Bundesbauministerium eine ähnliche Handreichung herausgegeben. Die jetzige Situation ist jedoch noch deutlicher angespannter.
( Quelle Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauentwicklung)
Ihr Ansprechpartner: Lars Wiedemann, wiedemann@abst-mv.de, 0385 61738-117

Verbot der Vergabe an russische Bieter – ein neuer zwingender Ausschlussgrund

Die Verordnung (EU) 2022/576 des Rates vom 8. April 2022 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 833/2014 über restriktive Maßnahmen angesichts der Handlungen Russlands, die die Lage in der Ukraine destabilisieren setzt ein weiteres Sanktionspaket um. Die Teilnahme russischer Staatsangehöriger und russischer Einrichtungen an öffentlichen Ausschreibungen in der EU ist damit vollständig verboten. Die Verordnung ist anzuwenden ab dem 09.04.2022 und ist zunächst befristet bis zum 10.10.2022.
Dies stellt die Vergabestellen bei der Eignungsprüfung vor ganz neue Herausforderungen. Die notwendigen Prüfungen werden erweitert auf den Unternehmenssitz sowie eventuelle Konzernzugehörigkeiten, die Staatsangehörigkeit der Mitglieder der Geschäftsführung beziehungsweise des Managements und die Staatsangehörigkeit der Gesellschafter.
Ein Muster für die Eigenerklärung stellen wir Ihnen gerne zur Verfügung.
Quelle: Rundschreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz.

Bund vereinfacht Regeln für öffentliche Beschaffungen, die im Zusammenhang mit dem Ukrainekrieg stehen

Die Bekanntmachung der Abweichenden Verwaltungsvorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschleunigung von Vergaben im Unterschwellenbereich im Zusammenhang mit dem russischen Angriffskrieg gegen die Ukraine vom 13.04.2022 sieht erweitere Möglichkeiten für eine Direktvergabe vor. Bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen mit einem voraussichtlichen Auftragswert bis 5.000 Euro und für Bauleistungen bis 8.000 Euro (netto), die im Zusammenhang mit dem russischen Angriffskrieg gegen die Ukraine stehen, kann eine Direktvergabe erfolgen. Diese Erleichterungen gelten für die gesamte Bundesverwaltung und für Zuwendungsempfänger des Bundes. Die Verwaltungsvorschriften sind bis zum 31.12. 2023 befristet. Die Bekanntmachung finden Sie hier.
Damit im Zusammenhang steht auch ein Rundschreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) vom 13. April 2022, das Hinweise zur Anwendung von dringlichen Vergaben im Zusammenhang mit dem russischen Angriffskrieg gegen die Ukraine, für Vergaben in Ober- und Unterschwellenbereich gibt und mit dem Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen (BMWSB) abgestimmt wurde. Das Rundschreiben finden Sie hier.
Ihr Ansprechpartner: Steffen Müller, muellers@abz-bayern.de, Tel.: 089 511 631 72

Umweltbundesamt veröffentlicht neue Leitfäden zur umweltfreundlichen Beschaffung

Das Umweltbundesamt (UBA) hat neue Leitfaden zur umweltfreundlichen öffentlichen Beschaffung von Telefonanlagen und schnurgebundene Voice over IP Telefone sowie von Datenträgervernichtern veröffentlicht. Beide Leitfäden ermöglichen die Ermittlung von Geräten, die sich durch geringen Energieverbrauch, eine langlebige Konstruktion und die Vermeidung von umweltbelastenden Materialien auszeichnen. Den Leitfäden lassen sich alle für öffentliche Auftraggeber wesentlichen Informationen und Empfehlungen für die Einbeziehung von Umweltaspekten in die Vergabe- und Vertragsunterlagen entnehmen. In der Anlage der Leitfäden findet sich jeweils ein Anbieterfragebogen, dieser dient als Anlage zum Leistungsverzeichnis. Damit ist hinsichtlich der umweltbezogenen Anforderungen lediglich ein entsprechender Verweis im Leistungsverzeichnis erforderlich, um den Auftragsgegenstand eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Darüber hinaus erleichtert der Anbieterfragebogen der ausschreibenden Stelle die Prüfung der Angebote. Die Leitfäden finden Sie hier.

Aktuelle Rechtssprechung

Sektorenauftraggeber sind nicht grundsätzlich privilegiert
Ist der Beschaffungsbedarf eines Sektorenauftraggebers nicht als Sektorentätigkeit einzuordnen, ist das Vergabeverfahren dem allgemeinen Vergaberecht unterworfen.
Sachverhalt:
Antragsgegnerin ist ein Versorgungsunternehmen der Wasser- und Energieversorgung tätig. Sie betreibt zu diesem Zwecke unter anderem Netze im Bereich der Wasserversorgung, produziert Wasser in Wasserwerken Wasser und beliefert Kunden mit Wasser und Energie. Beschaffungsbedarf war ein Rahmenvertrag für Postdienstleistungen im Briefversand im Schwerpunkt für die Kommunikation der Antragsgegnerin mit den Energie- und Wasserkunden sowie mit ihren Lieferanten. Die Antragsgegnerin war der Auffassung, dass ein Auftragswert von 428.000 € überschritten sein muss, um die Verpflichtung zur Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahrens auszulösen.
Es soll eine Laufzeit vom 01.08.2021 bis zum 31.07.2022 ohne Verlängerungsoptionen vereinbart werden. Der geschätzte Auftragswert belief sich auf über 214.000 €, blieb aber unter 428.000 €.
Es wurden zwei Angebote abgegeben.  
Die Antragstellerin beanstandete mit Schreiben vom 01.07.2021 neben anderen Aspekten die unterbliebene europaweite Ausschreibung. Der Beanstandung half die Antragsgegnerin nur geringfügig ab. Nach Ihrer Auffassung sei die ausgeschriebene Leistung Teil der Sektorentätigkeit, der insoweit maßgebliche Schwellenwert von 428.000 € war somit unterschritten.
Gegen die Nichtabhilfeentscheidung wurde zunächst keine Nachprüfung beantragt. Es wurde am 14.07.2021 ein Angebot abgegeben und darüber verhandelt. Der Vertragsschluss der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen erfolgte am 28.07.2021. Eine Vorabinformation an die Antragstellerin erfolgte nicht. Die Mitteilung der Nichtberücksichtigung erfolgte erst am 30.07.2021.
Mit Schreiben vom 13.08.2021 beantragte die Antragstellerin dann die Nachprüfung. Zugleich beantragte sie die Unwirksamkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrages nach § 135 GWB festzustellen, wobei sie lediglich zunächst vermutete, dass dieser bereits geschlossen worden sein musste.
Neben weiteren Beanstandung ist die Antragstellerin der Ansicht, dass die abgefragten Postdienstleistungen keine Sektorentätigkeit darstellen. Es sei anerkannt, dass auch die Vergabe von Tätigkeiten, die im Zusammenhang mit originären Sektorentätigkeiten stünden, von den vergaberechtlichen Privilegierungen profitieren könnten. Ein solcher Zusammenhang bestehe zwischen den Postdienstleistungen und der originären Sektorentätigkeit der Antragsgegnerin nicht. Die Versorgung der Allgemeinheit mit Energie und Trinkwasser würde durch den Versand von Briefen nicht ermöglicht, gefördert, gesichert oder erleichtert
Beschluss:
Mit Erfolg! Die Antragsgegnerin ist nach Auffassung der Vergabekammer als öffentliche Auftraggeberin und nicht als Sektorenauftraggeberin Verfahrensbeteiligte. Ein öffentlicher Auftraggeber ist dann Sektorenauftraggeber, wenn ein öffentlicher Auftrag im Sektorenbereich vergeben wird. Jedoch sind Sektorenauftraggeber, die Aufträge nicht im Rahmen Ihrer Sektorentätigkeit vergeben, dem allgemeinen Vergaberecht unterworfen. Es findet keine „Infizierung“ aller Tätigkeitsfelder durch die Sektorentätigkeit statt.
Vorliegend genügt es auch nicht, dass die Dienstleistungen einen positiven Beitrag zu den Tätigkeiten des Auftraggebers leisten. Die Tätigkeit steht zwar im Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit, dies reicht aber nicht aus, um sie dem Sonderrechtsregime zuzuordnen. Die in diesem Verfahren streitgegenständlichen Postdienstleistungen sind für die eigentliche Sektorentätigkeit – die Bereitstellung und den Betrieb von Wassernetzen – anders als Sicherheitsdienstleistungen, Ingenieur- und Reparaturleistungen nicht zwingend notwendig. Es wurde lediglich die Teilorganisation des Kommunikationsmediums Briefverkehr vergeben. Mit der privilegierten Sektorentätigkeit der Bereitstellung und des Betriebs von Wassernetzen ist kein unmittelbarer Zusammenhang gegeben.
Praxistipp:
Es ist immer zu beachten, dass die allgemeinen Vergabereglungen die Basis eines jeden Vergabeverfahrens bilden. Die Verwendung von Sonderregelungen zur Vergabeerleichterung sind stets unter Angabe der angewandten Tatbestände zu begründen. 
VK Westfalen, Beschluss vom 21.10.2021, Az.: VK 2-41/21
Ihr Ansprechpartner: Lars Wiedemann, wiedemann@abst-mv.de, 0385 61738-117

Erschöpfende Leistungsbeschreibung- Bieter kann unproblematisch kalkulieren
Der Auftraggeber muss seine Leistungsbeschreibung so eindeutig darstellen, dass durchschnittlich fachkundige Bieter diese, ohne besondere Auslegungsbemühungen, in gleicher Weise verstehen und die Preise kalkulieren können.
Sachverhalt:
Ausgeschrieben war ein Dienstleistungsauftrag zur Lieferung, Herstellung und Ausgabe von Schulmittagessen. Die Leistungsbeschreibung machte keine genaueren Angaben zu den Leistungspflichten. Beispielsweise enthielt die Leistungsbeschreibung nur unzureichende Angaben zu den auszugebenden Essensportionen, Art und Umfang von Sonderkostformen oder die einzuhaltenden Qualitätsstandards. Bieter B rügte die Leistungsbeschreibung als intransparent. Die Vergabestelle half der Rüge nicht ab und hob das Verfahren auf. Der Bieter beantragte daraufhin bei der zuständige Vergabekammer die Feststellung, dass er durch die unzureichende Leistungsbeschreibung in seinen Rechten verletzt sei. Dies unter anderem mit Blick darauf, dass er beabsichtige, den öffentlichen Auftraggeber zivilrechtlich auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, aber auch wegen einer bestehenden Wiederholungsgefahr in einem in überschaubarer Zukunft absehbaren ähnlichen Vergabeverfahren.
Beschluss:
Nach dem Gebot der „eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung“ muss ein öffentlicher Aufraggeber die Leistungsbeschreibung so gestalten, dass die Leistung in vollem Umfang beschrieben wird. Alle Bieter sollen in gleicher Weise verstehen, welche Leistung beschafft werden soll. Bietern sollen ohne Mehraufwand alle Informationen vorliegen, um ihr Angebot kalkulieren zu können. Zielsetzung ist die Vergleichbarkeit der eingehenden Angebote. Benannt werden müssen alle preisrelevanten Faktoren, wie etwa Art und Zweck der Leistung, erforderliche Teilleistungen sowie Bedingungen und Umstände der Leistungserbringung. Die Leistungsbeschreibung muss dabei so detailliert ausgestalten sein, dass der Bieter sein Angebot vernünftig kalkulieren kann. Begrenzt wird diese Verpflichtung nur dadurch, dass eine erschöpfende Leistungsbeschreibung unverhältnismäßig, nicht machbar oder dem öffentlichen Auftraggeber nicht zumutbar wäre. Vorliegend genügt nach Ansicht der Vergabekammer die Leistungsbeschreibung diesen Anforderungen nicht. Bereits aufgrund der fehlenden Angaben zu den auszugebenden Portionsmengen sei es den Bietern nicht möglich gewesen, das Auftragsvolumen einzuschätzen und ein angemessenes Angebot abzugeben.
Praxistipp:
Bieter sollten die Leistungsbeschreibung darauf überprüfen, ob die Angaben des AG ausreichen, um ein Angebot ordnungsmäßig kalkulieren zu können. Unklarheiten muss der Bieter unverzüglich im Rahmen einer Bieterfrage aufklären und gegebenenfalls auch die Leistungsbeschreibung „als intransparent“ rügen. Dies auch im Interesse eines öffentlichen Auftraggebers, um eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen.
VK Berlin, Beschluss vom 09.06.2021, Az. VK B 1-12/20
Ihre Ansprechpartnerin: Eva Waitzendorfer-Braun, Auftragsberatungsstelle Hessen e.V.: eva.waitzendorfer-braun@absthessen.de, Tel.: 0611-974588-0

Unterkriterien sind bekannt zu machen
es ist unzulässig, konkrete Unterkriterien inhaltlich offenzulassen sowie die Kriterien nicht gegenüber den Bietern zu benennen.

Sachverhalt:
Öffentlich ausgeschrieben war Unterhaltsreinigung in einem EU-weiten Verfahren. Der öffentliche Auftraggeber (öAG) hatte es versäumt, den Bietern bezüglich der festgelegten Qualitätskriterien wie Einarbeitungskonzept, Leistungswerte und Hygienekonzept die festgelegte Gewichtung der Unterkriterien mitzuteilen. Das Verfahren musste zu dem Zeitpunkt vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückversetzt werden. Im Laufe des „neuen“ Verfahrens wird die Gewichtung der Unterkriterien einer neu gebildeten dritten Ebene nicht bekannt gemacht. Bieter B beschwert sich bei der zuständigen Vergabekammer, da er nicht wie zuvor die Höchstpunktzahl der Qualitätspunkte erhält, aber preislich an erster Stelle liegt.
Beschluss:
Der Nachprüfungsantrag ist erfolgreich. Der öAG hatte nach der Zurückversetzung eine neue dritte Bewertungsebene mit abweichenden Gewichtungen bei den Unterkriterien eingeführt. Dies wurde den Bietern nicht offengelegt. Zwar erlaube es die „Schulnotenrechtsprechung“ des BGH, vorab abstrakte Leistungsanforderungen zu setzen. Unwägbarkeiten muss er aber in der Dokumentation ausgleichen, die erläutert, warum ein Angebot die Anforderungen „gut“ und ein vergleichbares Angebot die Anforderungen nur „befriedigend“ erfüllt. Die Begründung muss plausibel durch Nachprüfungsinstanzen vergleichend ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters nachvollziehbar sein. Das setzt eine transparente Bekanntgabe aller Bewertungskriterien voraus, woran es hier bei der dritten Bewertungsebene fehlt.
Praxistipp
Für die beteiligten Bieter muss von Anfang an (Bekanntmachung, Vergabeunterlagen) deutlich erkennbar sein, nach welchen Kriterien der öAG die Angebote auswertet und eine Wertungsmatrix anwendet. Nachvollziehbar muss sein, wie sich die Höchstpunktzahl bezogen auf jedes Kriterium erreichen lässt.

VK Lüneburg, Beschluss vom 15.10.2021, Az.: VgK 36/2021
Ihre Ansprechpartnerin: Eva Waitzendorfer-Braun, Auftragsberatungsstelle Hessen e.V.: eva.waitzendorfer-braun@absthessen.de, Tel.: 0611-974588-0
Die hier zitierten Entscheidungen finden Sie in der Regel über https://dejure.org/. Sollte eine Entscheidung hierüber nicht auffindbar sein, hilft Ihnen Ihre zuständige Auftragsberatungsstelle gerne weiter.

International

aus der EU
Öffentliche Konsulation zum neuen EU-Instrument zur Gewährleistung des Fufnktionierens des Binnenmarktes in Notfallsituationen
Die EU hat am 13. April 2022 eine öffentliche Konsultation zum einem Notfallinstrument zur Gewährleistung des Funktionierens des Binnenmarkts in Notfallsituationen eröffnet. Es soll damit ein flexibler und transparenter Mechanismus geschaffen werden, mit dem rasch auf Notfälle und Krisen reagiert und das Funktionieren des Binnenmarkts sichergestellt werden kann. Auch in Notfällen oder Krisen soll so ein fortgesetzter freier Waren-, Dienstleistungs- und Personenverkehr, reibungslos funktionierende Lieferketten sowie die Verfügbarkeit und der Zugang zu Waren und Dienstleistungen sichergestellt werden. Zur Teilnahme an der Konsultation, die noch bis 13. Mai 2022 läuft,  ist ein Online-Fragebogen ausfüllen.
Ihr Ansprechpartner: Steffen Müller, muellers@abz-bayern.de, Tel.: 089 511 631 72

Aus den Bundesländern

Bayern I: Kommunale Auftragsvergaben – Unmittelbare Auswirkungen des 5. EU-Sanktionspakets-VO (EU) 2022/576- aktuelle Entwicklungen
Nach einem ersten Schreiben des Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Sport und Integration (StMI) vom 11.04.2022 hat das StMI mit einem weiteren Schreiben vom 21.04.2022 auf die aktuellen Entwicklungen hinsichtlich der Auswirkungen des wegen des Angriffskriegs Russlands gegen die Ukraine verhängten 5. EU-Sanktionspakets VO (EU) 2022/576 auf die Vergabe kommunaler Aufträge und Konzessionen hingewiesen. Das betrifft das Zuschlags- und Vertragserfüllungsverbot, dringliche Auftragsvergaben, die Bewältigung kurzfristiger Beschaffungsbedarfe durch Ausweitung bestehender Verträge und die Einführung von Stoffpreisgleitklauseln für Liefer- und Dienstleistungen.
Dabei wird auf die weiteren Informationen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) und des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen (BMWSB) zum Vollzug der Verordnung (EU) 2022/576 vom 08.04.2022 zur Änderung der Verordnung (EU) 833/2014 verwiesen. Insbesondere auf das vom BMWSB erstellte Muster einer Eigenerklärung hinsichtlich des seit dem 09.04.2022 geltenden Zuschlagsverbot für noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren und dessen Nutzung durch die kommunalen Auftraggeber. Sowie die Ausführungen des BMWK zum Vertragserfüllungsverbot für bereits vor dem 09.04.2022 vergebene Aufträge und Konzessionen ab dem 11.10.2022. Die Schreiben vom 11.04.2022 und 21.04.2022 finden Sie hier.
Ihr Ansprechpartner: Steffen Müller, muellers@abz-bayern.de, Tel.: 089 511 631 72
Bayern II. Aktualisierung des VHL Bayern- Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Roh-und Betriebsstoffe
Das Bayerische Staatsministerium für Wohnen, Bau und Verkehr hat mit Schreiben vom 14.04.2022 darüber informiert, dass aufgrund der aktuell stark schwankenden Rohstoffpreise im Vergabehandbuch für Lieferungen und Leistungen (VHL) Regelungen für Stoffpreisgleitungen aufgenommen wurden. Mittels Vereinbarung des Formblatt L 225 in den Vergabeunterlagen kann der Auftraggeber für wesentliche Roh- und Betriebsstoffe eine Stoffpreisgleitung vorgesehen. Die Voraussetzungen zur Vereinbarung, Durchführung und Abrechnung der Stoffpreisgleitklausel sind den Richtlinien zum Formblatt L 225 zu entnehmen. Das VHL Bayern finden Sie hier.
Ihr Ansprechpartner: Steffen Müller, muellers@abz-bayern.de, Tel.: 089 511 631 72
Hessen: Zur Bewältigung der Flüchtlingsströme aus der Ukraine reichen formlose Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb- Hessischer Erlass vom 23.03.2022
Die derzeitige Flucht vieler Menschen aus der Ukraine erfordert, auch das anzuwendende Vergaberecht vor diesem Hintergrund zu bewerten. Die zuständigen hessischen Ministerien geben mit dem beigefügten Rundschreiben Hinweise dazu, wann die Voraussetzungen der äußersten Dringlichkeit jeweils erfüllt sind und welche Beschleunigungsmöglichkeiten für die Beschaffung notwendiger Leistungen über alle Leistungsarten hinweg unter dem Aspekt der äußerst dringlichen Beschaffung jetzt rechtskonform mit formlosen Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb unabhängig vom Auftragswert national und EU-weit durchgeführt werden können.
Ihre Ansprechpartnerin: Eva Waitzendorfer-Braun, Auftragsberatungsstelle Hessen e.V.: eva.waitzendorfer-braun@absthessen.de, Tel.: 0611-974588-0