Überlassung von Arbeitnehmern

Arbeitnehmerüberlassung

Die Überlassung von Arbeitnehmern ist im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) geregelt. Das Gesetz dient der Vermeidung von Missbräuchen, insbesondere der Ausbeutung von Arbeitnehmern und der Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen.

1. Arbeitnehmerüberlassung

Von Arbeitnehmerüberlassung - häufig auch als Leiharbeitsverhältnis bezeichnet - wird gesprochen, wenn ein selbständiger Unternehmer (Verleiher) einen Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer), mit dem er einen Arbeitsvertrag geschlossen hat, gelegentlich oder kurzfristig an einen anderen Unternehmer (Entleiher) "ausleiht". Eine Abordnung des Arbeitnehmers zum Entleiher ist möglich, wenn dies im Arbeitsvertrag vorgesehen ist. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer besteht fort. D.h., der Verleiher haftet für die Vergütung, Vergütungsfortzahlung bei Urlaub und Krankheit usw. Jedoch steht dem Entleiher ein Direktionsrecht zu, der Leiharbeitnehmer unterliegt also dessen Weisungen.
Das AÜG gilt, wenn Arbeitnehmer „im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit“ überlassen werden. Damit ist keine Gewinnerzielungsabsicht mehr erforderlich und die Erlaubnispflicht wird ausgedehnt. Erfasst werden soll künftig v.a. die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung ohne Gewinnerzielungsabsicht.

2. Überlassungshöchstdauer

Ein überlassener Arbeitnehmer darf nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate an denselben Leiharbeitergeber verliehen werden. Diese Frist ist arbeitnehmer-, nicht arbeitsplatzbezogen, d. h. der Verleiher darf den Arbeitnehmer nach Ablauf der 18 Monate nicht auf einen anderen Arbeitsplatz beim selben entleihenden Unternehmen überlassen. Er hat aber die Möglichkeit dort einen anderen Leiharbeitnehmer zu entleihen.
Damit der gleiche Arbeitnehmer nach 18 Monate dort wieder eingesetzt werden darf, ist eine Unterbrechung von mindestens 3 Monaten und einem Tag erforderlich. Diese darf nicht durch Urlaub oder Krankheit verursacht sein.
Bei einer Überschreitung der Überlassungshöchstdauer ist der Arbeitsvertrag zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG), wenn der Leiharbeitnehmer nicht binnen eines Monats nach dem Überschreiten schriftlich erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhalten will. Wird das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher durch Überschreiten der Frist unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis des Entleihers und des Leiharbeitnehmers als zustande gekommen (§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG).

3. Wann liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor?

Die Arbeitnehmerüberlassung ist von anderen Formen des Personaleinsatzes bei Dritten abzugrenzen, die nicht dem Anwendungsbereich des AÜG unterliegen:
Nicht um eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG handelt es sich bei einem Dienst- oder Werkvertrag zwischen einem Unternehmer (Arbeitgeber) und einem Dritten. Organisiert der Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen selbst, bleibt er für die Erfüllung der im Vertrag mit dem Dritten vorgesehenen Dienste oder für die Erstellung des dem Dritten vertraglich geschuldeten Werks verantwortlich. Er bedient sich dabei den seinen Weisungen unterliegenden Arbeitnehmern als Erfüllungsgehilfen. Für einen Werkvertrag spricht u.a. die Übernahme von Gewährleistungspflichten durch den entsendenden Arbeitgeber. Ebenso liegt in der Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal keine Überlassung von Arbeitnehmern vor, wenn nach Sinn und Zweck des Vertrages die Überlassung des Gebrauchs der Sache im Vordergrund steht. Bleibt jedoch nach dem Vertragsinhalt dem Dritten, in dessen Bereich die Arbeitskräfte tätig werden, die Entscheidung überlassen, wie und wann er die Arbeitnehmer einsetzt, so liegt Arbeitnehmerüberlassung vor.
Keine Arbeitnehmerüberlassung liegt zudem nach § 1a Abs.1 Satz 2 AÜG vor, wenn:
  • Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft erfolgt, und der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind.
  • Ein Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes Arbeitnehmer zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft abordnet, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber sonst die genannten Voraussetzungen erfüllt.

4. Erlaubnispflicht

Die Arbeitnehmerüberlassung ist erlaubnispflichtig. Sie bedarf neben der Gewerbeanmeldung einer Erlaubnis nach dem AÜG (§ 1 Abs. 1 AÜG). Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht ein Anspruch, wenn keiner der Versagungsgründe (in § 3 AÜG) vorliegt.
Grundsätzlich verboten ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden (§ 1b AÜG).
Ausnahmsweise gestattet ist sie aber
  • zwischen Betrieben des Baugewerbes und anderen Betrieben, wenn diese Betriebe erfassende, für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge dies bestimmen oder
  • zwischen Betrieben des Baugewerbes, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird.
Die Erlaubnis ist an die Person des Unternehmers gebunden. Im Falle eines Wechsels des Betriebsinhabers ist eine neue Erlaubnis erforderlich, wenn das Unternehmen weiterhin Arbeitnehmer verleihen will.

5. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

Die Erlaubnispflicht des § 1 AÜG gilt nicht für:
  • Arbeitnehmerüberlassungen zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht.
  • Arbeitnehmerüberlassungen zwischen Konzernunternehmen (§ 18 Aktiengesetz), wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet.
  • Arbeitnehmerüberlassungen ins Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer an ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.
  • die Überlassung eines Arbeitnehmers eines Arbeitgebers mit weniger als 50 Beschäftigten zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an einen anderen Arbeitgeber bis zur Dauer von zwölf Monaten (sog. Kollegenhilfe). Diese Überlassung muss der Bundesagentur für Arbeit schriftlich angezeigt werden.

6. Wie beantrage ich eine Erlaubnis?

Die Erlaubnis wird nur auf schriftlichen Antrag von der Regionaldirektion Nord der Bundesagentur für Arbeit, Postfach 3007, 24029 Kiel (Tel.: 0431 3395-0) erteilt, und zwar in den ersten drei aufeinanderfolgenden Jahren zunächst mit einer Befristung auf jeweils ein Jahr; im Anschluss daran kann die Erlaubnis unbefristet erteilt werden. Der Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis ist spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres zu stellen.
Sie können den Antrag auch online übermitteln, indem Sie den digitalen Service der Agentur für Arbeit nutzen.

7. Erlaubnisversagung

Die Erlaubnis oder die Verlängerung ist zu versagen (§ 3 AÜG), wenn der Verleiher nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungs- oder Lohnsteuerrechts, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland, über die Ausländerbeschäftigung, das Arbeitsschutzrecht oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält. Daneben sieht das AÜG weitere Versagungsgründe vor, etwa die Nichteinhaltung des Grundsatzes der Gleichstellung von Leiharbeitern und Stammbelegschaft des Entleihers.

8. Was kostet eine Erlaubnis?

Für die Bearbeitung von Anträgen auf Erteilung und Verlängerung der Erlaubnis werden gegenüber dem Antragssteller Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Die Höhe der Gebühren richtet sich nach dem tatsächlichen Verwaltungsaufwand. Diese Antragsgebühren betragen laut Bundesagentur für Arbeit zwischen 218,00 und 2.060,00 Euro.

9. Pflichten des Verleihers

Pflichten des Verleihers gegenüber der Erlaubnisbehörde
Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde nach Erteilung der Erlaubnis unaufgefordert die Verlegung, die Schließung und die Errichtung von Betrieben, die sich auf die Überlassung von Arbeitnehmern beziehen, anzuzeigen. Wenn die Erlaubnis Personengesamtheiten, Personengesellschaften oder juristischen Personen erteilt ist, sind auch Änderungen hinsichtlich der vertretungsberechtigten Personen mitzuteilen (§ 7 Abs. 1 AÜG).
Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde auf Verlangen die Auskünfte zu erteilen, die zur Durchführung des Gesetzes erforderlich sind. Dazu hat er u.a. Geschäftsunterlagen drei Jahre lang aufzubewahren (§ 7 Abs. 2 AÜG).
In begründeten Einzelfällen sind die von der Erlaubnisbehörde beauftragten Personen befugt, Grundstücke und Geschäftsräume des Verleihers zu betreten und dort Prüfungen vorzunehmen (§ 7 Abs. 3 AÜG).
Durchsuchungen können nur auf Anordnung des Richters bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk die Durchsuchung erfolgen soll, vorgenommen werden (§ 7 Abs. 4 AÜG).

Pflichten des Verleihers gegenüber dem Entleiher
Die Hauptpflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher besteht in der Überlassung arbeitswilliger Arbeitskräfte zur vereinbarten Zeit und am vereinbarten Ort. Der Vertrag zwischen beiden bedarf der Schriftform (§ 12 Abs. 1 AÜG). Im Vertrag hat der Verleiher zu bestätigen, dass er die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Er hat zudem den Entleiher unverzüglich über den Wegfall der Erlaubnis zu informieren.

Pflichten des Verleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer
Der Verleiher hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Leiharbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen und dem Leiharbeitnehmer auszuhändigen (§ 11 Abs. 1 AÜG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nachweisgesetz). Zusätzlich zu den in § 2 Nachweisgesetz genannten Angaben sind in die Niederschrift zusätzlich Name und Anschrift des Verleihers, die Erlaubnisbehörde sowie Ort und Datum der Erteilung der Erlaubnis sowie Art und Höhe der Leistungen für Zeiten, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist, aufzunehmen.
Der Verleiher ist ferner auf eigene Kosten verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer bei Vertragsschluss ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde über den wesentlichen Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes auszuhändigen. Nichtdeutsche Leiharbeitnehmer erhalten dieses Merkblatt auf Verlangen in ihrer Muttersprache (§ 11 Abs. 2 AÜG).
Der Verleiher hat den Leiharbeitnehmer unverzüglich über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu unterrichten (§ 11 Abs. 3 AÜG). Für die Dauer der Überlassung hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer grundsätzlich die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen im Entleiherbetrieb einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Gleichstellungsgrundsatz s.u.).

10. Pflichten des Entleiher

Der Entleiher hat die Leiharbeitnehmer über offene Stellen im Unternehmen zu unterrichten (§ 13a AÜG).
Sinn und Zweck der Regelung ist es, die Übernahme der Leiharbeiter in die Stammbelegschaft des Entleihers zu erleichtern.
Sofern eine Rechtsverordnung nach § 3a AÜG (Lohnuntergrenze) auf ein Arbeitsverhältnis Anwendung findet, ist der Entleiher verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit des Leiharbeitnehmers spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren (§ 17c AÜG).
Der Entleiher hat den Leiharbeitnehmer über Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu unterrichten. Neben den Gefahren für Sicherheit und Gesundheit hat er den Leiharbeitnehmer zusätzlich über die Notwendigkeit besonderer Qualifikationen oder beruflicher Fähigkeiten oder einer besonderen ärztlichen Überwachung zu unterrichten (§ 11 Abs. 6 AÜG).

11. Folgen der unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung

Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko, so wird dennoch vermutet, dass der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt (§1 Abs. 2 AÜG). Die ohne Erlaubnis durchgeführte gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zieht zunächst ein gewerberechtliches Untersagungsverfahren nach sich. Sowohl die Überlassung als auch die Beschäftigung eines solchen Leiharbeitnehmers kann im Übrigen als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 30.000 € geahndet werden (§§ 16 Abs. 1 Nr.1, Abs. 2, 1. Alternative AÜG). Die Sanktion trifft also Verleiher und Entleiher gleichermaßen. Entleiher sollten sich daher die Erlaubnis stets vorlegen lassen.
Wer als Entleiher einen ihm überlassenen Ausländer, der einen erforderlichen Aufenthaltstitel (nach § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes), eine Aufenthaltsgestattung, eine Duldung, die zur Ausübung der Beschäftigung berechtigen, oder eine Genehmigung (nach § 284 Abs. 1 des Dritten Sozialgesetzbuches) nicht besitzt, zu Arbeitsbedingungen tätig werden lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Leiharbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben, kann mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden. In besonders schweren Fällen drohen Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Verleiher gewerbsmäßig oder aus grobem Eigennutz handelt (§ 15a Absatz 1 AÜG).
Das Gleiche gilt in diesem Fall für den Verleiher.
Zivilrechtlich hat die Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis zur Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher fingiert wird. Der Entleiher ist dann zur Einhaltung der Arbeitgeberpflichten und zur Lohnzahlung verpflichtet.

12. Gleichstellungsgrundsatz „Equal Treatment“ und „Equal Pay“

Für die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer grundsätzlich die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen im Entleiherbetrieb („Equal Treatment“) einschließlich des Arbeitsentgelts („Equal Pay“) zu gewähren, § 8 Abs. 1 AÜG. Unter Arbeitsbedingungen sind alle nach dem allgemeinen Arbeitsrecht vereinbarten Bedingungen, wie Dauer der Arbeitszeit und des Urlaubs zu verstehen. Unter das Arbeitsentgelt fallen auch Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung und Sozialleistungen sowie andere Lohnbestandteile. Damit sind u.a. Einmalzahlungen wie Jahressonderzahlungen und zusätzliche Urlaubsvergütungen gemeint. Vergleichbar mit dem Leiharbeitnehmer sind solche Arbeitnehmer des Entleihers, die dieselbe oder zumindest ähnliche Tätigkeit wie der Leiharbeitnehmer ausführen.
Leiharbeitnehmer müssen gleichen Zugang wie die Stammbelegschaft zu Gemeinschaftseinrichtungen und Gemeinschaftsdienstleistungen des Unternehmens haben. Dazu können beispielsweise betriebseigene Kitas oder Verpflegungsleistungen zählen. Nicht dazu zählen Mitarbeiterrabatte und betriebliche Altersversorgung. Ausnahmen vom Gleichstellungsgrundsatz sind möglich, müssen aber sachlich gerechtfertigt sein. Vereinbarungen, die gegen den Gleichstellungsgrundsatz verstoßen, sind unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 AÜG). Um den Gleichstellungsgrundsatz erfüllen zu können, müssen die Zeitarbeitsfirmen die Bedingungen der Beschäftigung beim Entleiher kennen. Dazu wird ihnen ein Auskunftsanspruch gegenüber dem Entleihunternehmen zuerkannt (§ 12 AÜG).
Achtung: Eine Nichtgewährung einer Arbeitsbedingung oder des gleichen Entgelts ist eine Ordnungswidrigkeit des Zeitarbeitsunternehmens und kann mit einem Bußgeld von bis zu 500.000 Euro je Einzelfall geahndet werden. Bei Nichteinhaltung droht der Entzug der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Zeitarbeitsunternehmens.

13. Ausnahme vom Gleichstellungsgrundsatz

Ein Tarifvertrag kann vom Gleichstellungsgrundsatz abweichende Regelungen zulassen, soweit er nicht den in einer Rechtsverordnung (nach § 3a Abs. 2 AÜG) festgesetzten Mindeststundenlohn unterschreitet. Es existieren mehrere Flächentarifverträge in der Zeitarbeitsbranche, die für die Zeitarbeitsunternehmen und ihre Kunden vorteilhafter sind als das gesetzlich vorgesehene "Equal Treatment".
Stand: Januar 2024