Gewerberecht

Abgrenzung Gewerbebetrieb - Freier Beruf

Derjenige, der einen Gewerbebetrieb unterhält, hat sein Gewerbe anzuzeigen. Er wird dadurch gewerbesteuerpflichtig und Pflichtmitglied in der Industrie- und Handelskammer. Der Freiberufler hingegen braucht kein Gewerbe anzuzeigen. Er wird gegebenenfalls lediglich Pflichtmitglied in einer berufsständischen Kammer. Für Unternehmer ist es nicht immer leicht festzustellen, ob sie einen Gewerbebetrieb oder einen sogenannten Freien Beruf ausüben. Dieser Artikel beantwortet typische Fragen zur Abgrenzung von Gewerbebetrieb und Freiberufler.

Wer ist Selbstständiger?

Ein beruflich Selbstständiger ist entweder als Gewerbetreibender, als Freiberufler oder in der Land- und Forstwirtschaft tätig.

Wer wird als Gewerbetreibender angesehen?

Die Gewerbeordnung definiert den Begriff des Gewerbebetriebs nicht. Eine nähere Beschreibung findet sich aber in § 15 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG).
Eine selbstständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist danach Gewerbe, wenn diese Betätigung nicht nach §§ 13, 18 Einkommensteuergesetz (EStG) als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft, eines freien Berufs oder einer sonstigen selbstständigen Arbeit (zum Beispiel: Verwaltung eigenen Vermögens) anzusehen ist.

Gewerblich sind zum Beispiel:
  • Betriebe des Handwerks und der Industrie,
  • Handelsbetriebe,
  • Vermittlungstätigkeiten (zum Beispiel: des Maklers oder Handelsvertreters) oder
  • Gaststättenbetriebe.
Kapitalgesellschaften wie die Aktiengesellschaft (AG) und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) sind kraft ihrer Rechtsform Gewerbebetriebe (§ 2 Abs. 2 GewStG).

Jeder Gewerbebetrieb muss beim zuständigen Gewerbeamt (Bezirksamt, Gemeinde) angemeldet werden. Gewerbebetriebe unterliegen der Gewerbesteuer.

Wann liegt ein freier Beruf vor?

In § 18 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) sind einige Beispiele dafür aufgeführt, welche Tätigkeiten im Einzelnen freiberuflich sind.
Freiberufler ist, wer selbstständig und eigenverantwortlich tätig ist und eine wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit ausübt.

Einen einheitlichen Oberbegriff der freien Berufe gibt es nicht, so dass der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG aufgeführte Katalog freier Berufe nicht abschließend ist. Bei vergleichbaren Berufen ist jeweils im Einzelnen zu entscheiden.

Freie Berufe setzen eine Tätigkeit voraus, der nicht unbedingt ein Hochschulstudium vorangegangen sein muss. Es muss sich nur um eine Ausbildung wissenschaftlicher Art handeln. Darunter fällt auch das Selbststudium oder durch Berufstätigkeit erworbene Kenntnisse. Die Kenntnisse müssen dem Niveau eines Hochschulstudiums entsprechen.

Freiberufler unterliegen nicht der Pflicht zur Anmeldung beim Gewerbeamt. Sie beantragen die Vergabe einer Steuernummer direkt beim Finanzamt. Sie unterliegen nicht der Gewerbesteuer.

Wie wird ein Gewerbebetrieb von einem Freien Beruf abgegrenzt?

Die Abgrenzung ist oftmals schwierig, da zum Beispiel auch der freiberuflichen Tätigkeit in der Regel die Erwerbsabsicht nicht fehlt. Viele Tätigkeiten fallen also sowohl unter die Merkmale der freiberuflichen Tätigkeit als auch unter die des Gewerbes. In diesen Fällen ist das ausschlaggebende Entscheidungskriterium die geistige, schöpferische Arbeit, die bei einer freiberuflichen Tätigkeit im Vordergrund steht.
Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören insbesondere zu der freiberuflichen Tätigkeit:die selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit,die selbstständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen (sogenannte Katalogberufe) undden Katalogberufen ähnliche Berufe.

Damit ein Beruf dem Katalogberuf ähnlich ist, muss er in wesentlichen Punkten mit diesem übereinstimmen. Dazu gehört, dass Ausbildung und die berufliche Tätigkeit selbst mit dem Katalogberuf vergleichbar sind. Alle anderen Tätigkeiten, die nicht in § 18 Abs. 1 EStG aufgeführt sind oder zu den "ähnlichen Tätigkeiten" zählen, sind gewerblich, wenn sie nicht zur Land- und Forstwirtschaft gehören.
Abgrenzungsschwierigkeiten können sich bei einer gleichzeitigen freiberuflichen und gewerblichen Tätigkeit ergeben. Übt eine natürliche Person sowohl eine gewerbliche als auch eine freiberufliche Tätigkeit aus, so sind diese steuerlich getrennt zu beurteilen, wenn zwischen beiden Tätigkeiten kein Zusammenhang besteht, so dass die Erzielung sowohl freiberuflicher als auch gewerblicher Einkünfte durch ein und dieselbe Person möglich ist. Besteht zwischen beiden Tätigkeiten ein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang (gemischte Tätigkeit), kann aber eine einheitliche Beurteilung geboten sein. Einheitliche Einkünfte liegen nur vor, wenn die Tätigkeiten derart miteinander verbunden sind, dass sie sich gegenseitig unauflösbar bedingen. Ob es sich bei der gemischten Tätigkeit insgesamt um einen Gewerbebetrieb oder freiberufliche Tätigkeit handelt, wird im Einzelfall anhand des Gesamtbildes der Berufsausübung entschieden.
Insoweit besteht für den Freiberufler die Gefahr, durch seine gleichzeitige gewerbliche Tätigkeit insgesamt als Gewerbetreibender eingestuft zu werden. Soll vermieden werden, dass es zu einer einheitlichen Veranlagung kommt, ist dem Finanzamt gegenüber glaubhaft zu machen, dass zwischen beiden Tätigkeiten kein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht.
Sinnvoll ist es, sich steuerlich zu beraten und den Dialog mit den Finanzbehörden zu suchen, damit in Abgrenzungsfragen Rechtsklarheit gewonnen wird.