Eingetragener Kaufmann (e.K.) und Offene Handelsgesellschaft (OHG)

Der Einzelkaufmann ist die einfachste Form eines gewerblichen Auftritts und bedarf außer der  erforderlichen Handelsregistereintragung und einer Gewerbeanmeldung keinerlei weiterer Formalitäten oder Anforderungen. Für die Handelsregisteranmeldung muss über Notar erfolgen, da die  Unterschrift des Geschäftsinhabers notariell beglaubigt werden muss.  Die Haftung des Einzelkaufmanns ist persönlich und unbeschränkt.

Im Gegensatz zum Kleingewerbetreibenden, der die Kaufmannseigenschaft erst mit der Eintragung in das Handelsregister erlangt, ist ein vollkaufmännisches Einzelunternehmen automatisch Kaufmann und unterliegt auch ohne Eintragung ins Handelsregister den strengeren Regelungen des Handelsgesetzbuches (HGB). Indizien für einen vollkaufmännischen Umfang sind unter anderem ein Umsatz von über 500.000 Euro, eine doppelte Buchführung und die Beschäftigung von Mitarbeitern. Wenn also eine vollkaufmännische Betriebsgröße vorliegt, muss neben der Gewerbeanmeldung eine Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister erfolgen.

Die offene Handelsgesellschaft ist auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet und bei ihr haften alle Gesellschafter voll. Hinsichtlich der Indizien, die für das Vorliegen eines vollkaufmännischen Gewerbes sprechen, kann auf die Ausführungen zum Einzelkaufmann verwiesen werden. In diesen Fällen erlangt die OHG durch die Aufnahme der Geschäfte Kaufmannseigenschaft. Ist die OHG, was nach Paragraf 105 Abs. 2 HGB möglich ist, auf die Verwaltung eigenen Vermögens gerichtet oder betreibt sie als BGB-Gesellschaft Handelsgeschäfte in nicht vollkaufmännischem Umfang, ist die Eintragung ins Handelsregister rechtsbegründend.

Die wesentlichen Rechtsbeziehungen dieser Gesellschaftsform sind gesetzlich geregelt, können aber vielfach anders vertraglich geregelt werden. Das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander richtet sich zunächst nach dem Gesellschaftervertrag. Die gesetzlichen Vorschriften finden nur insoweit Anwendung, als nicht durch den Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt ist.

Der Gesellschaftsvertrag bedarf nicht zwingend der Schriftform. Aufgrund seiner erheblichen Bedeutung sollte er aber trotzdem (sei es nur zu Beweiszwecken) entsprechend festgehalten werden. Bei der Vertragsgestaltung sollte man sich nach Möglichkeit durch einen Notar oder Rechtsanwalt beraten lassen. Ebenso wie bei dem  Einzelkaufmann ist  auch hier bei der der Handelsregisteranmeldung die notarielle Unterschriftsbeglaubigung der Unterschriften der Gesellschafter erforderlich.

In der Regel leben die Gesellschafter von ihrer Tätigkeit im Unternehmen. Abgesehen von der Gewinnverteilung sollten deshalb beispielsweise die Zulässigkeit bzw. die Voraussetzungen regelmäßiger Entnahmen geregelt werden.

Nach dem gesetzlichen Regelfall bei der OHG ist jeder Gesellschafter berechtigt allein zu handeln (Einzelgeschäftsführungsbefugnis). Einzelne Gesellschafter können von der Geschäftsführungsbefugnis ausgeschlossen werden. Da die Gesellschafter jedoch mit ihrem Privatvermögen haften, können sie keinesfalls von der Mitentscheidung bei Grundlagengeschäften ganz ausgeschlossen werden. Als Grundlagengeschäfte sind alle Maßnahmen, die Zusammensetzung und Organisation der Gesellschaft im Grundsätzlichen bzw. die Grundlage der Gesellschaft betreffen, zu qualifizieren, wie beispielsweise der Erwerb eines neuen Geschäftshauses oder die Aufnahme eines neuen Gesellschafters.

Die gesetzliche wie auch die vertragliche Geschäftsführungsbefugnis eines haftenden Gesellschafters kann nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgrund eines Urteils entzogen werden (auch hier kann aber der Gesellschaftsvertrag Einschränkungen hinsichtlich der Gewichtigkeit der Gründe vorsehen, wenngleich ein vollständiger Ausschluss der Klagemöglichkeit nicht zulässig ist).

Für die Regelung von für die Gesellschaft außergewöhnlichen Geschäften bedarf es nach dem Gesetz eines einstimmigen Beschlusses, der Gesellschaftsvertrag kann aber auch hier Mehrheitsbeschlüsse zulassen. Dies betrifft Geschäfte, die über die gewöhnliche Tätigkeit hinausgehen oder die für die Gesellschaft ein erhöhtes Geschäftsrisiko bedeuten.

Nach dem gesetzlichen Regelfall kann jeder Gesellschafter die Gesellschaft nach außen hin wirksam gegenüber Dritten vertreten. Die Gesellschafter sind jedoch frei, die Vertretungsregelungen ihren individuellen Bedürfnissen anzupassen. Üblich sind z.B. Beschränkungen in der Form, dass bei wichtigen Geschäften Rücksprache zu nehmen ist. Diese Auflage hat allerdings keine Außenwirkung, sie begründet nur im Innenverhältnis eine Schadensersatzpflicht.

Die OHG kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Die einzelnen Gesellschafter treten hinter das gemeinsame Erscheinungsbild zurück. Die Gesellschaft tritt nach außen als geschlossene Einheit auf, sie führt einen selbständigen Firmennamen. Vertreten wird sie durch die Gesellschafter, wobei nach dem Gesetz jeder alleinvertretungsberechtigt ist.

Für die Haftung der OHG gilt gemäß den Paragrafen 105, 128 HGB, dass Gläubiger sowohl die Gesellschaft mit ihrem Gesellschaftsvermögen als auch die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen in Anspruch nehmen können. Dies ist jeweils für die volle Forderung möglich. Ein Ausgleich kann dann nur intern erfolgen.

In § 112 HGB ist ein gesetzliches Wettbewerbsverbot verankert: Ein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter weder in dem Handelszweig der Gesellschaft Geschäfte machen, noch in einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnehmen. Eine abweichende Einwilligung ist jedoch formlos möglich, die gesetzliche Regelung kann abbedungen werden.

Bei Ausscheiden eines Gesellschafters haftet dieser für Altverbindlichkeiten, die bis zu seinem Ausscheiden entstanden sind, weiter persönlich wie bisher. Die Verjährung richtet sich grundsätzlich nach dem geltend gemachten Anspruch, aber nach § 160 HGB läuft eine Ausschlussfrist, nach der der ausgeschiedene Gesellschafter nur dann haftet, wenn die Altforderung vor Ablauf von 5 Jahren nach Ausscheiden fällig ist. Das Datum des Ausscheidens sollte daher möglichst festgehalten werden. Im Hinblick auf Kündigungsfristen, Abfindungssummen und Nachfolgeregelungen sollten beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages ebenfalls Regelungen getroffen werden.