Gewerbeerlaubnis § 34i GewO: Immobiliardarlehensvermittlung

Die Erlaubnis für Immobiliardarlehensvermittler (§ 34i GewO) erfasst die gewerbsmäßige Vermittlung von Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen oder entsprechende entgeltliche Finanzierungshilfen und die Beratung zu solchen Verträgen. In Niedersachsen sind die Industrie- und Handelskammern für die Erlaubniserteilung und Registrierung zuständig.

Erlaubnispflichtige Tätigkeiten

Unter den Begriff „Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag“ fallen nach der Legaldefinition des Gesetzes entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer, die entweder durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert sind oder die für den Erwerb oder die Erhaltung des Eigentums an Grundstücken, an bestehenden oder zu errichtenden Gebäuden oder für den Erwerb oder die Erhaltung von grundstücksgleichen Rechten bestimmt sind.
Der Gesetzgeber versteht unter "entgeltlichen Finanzierungshilfen" den entgeltlichen Zahlungsaufschub sowie die sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe, die sich auf den Erwerb oder die Erhaltung des Eigentumsrechts an Grundstücken, an bestehenden oder zu errichtenden Gebäuden oder auf den Erwerb oder die Erhaltung von grundstücksgleichen Rechten beziehen. Ein unentgeltlicher Zahlungsaufschub ist als entgeltlicher Zahlungsaufschub anzusehen, wenn er davon abhängig gemacht wird, dass die Forderung durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert wird.
Die Vermittlung von Bausparverträgen wird von § 34i Absatz 1 GewO nicht erfasst, weil Bausparverträge als solche keine Immobilar-Verbraucherdarlehensverträge sind. Sie bilden allerdings eine Grundlage für den etwaigen späteren Abschluss eines Bausparvertrages, bei dem es sich oftmals um einen Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag handeln wird, bei dem es sich aber auch um einen Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag handeln kann.
Eine eigene Erlaubnispflicht für den Honorar-Immobiliardarlehensberater ist im Gegensatz zum Honorar-Finanzanlagenberater nach § 34h GewO nicht vorgesehen. Obwohl es sich bei der Erbringung von Beratungsleistungen nach der Wohnimmobilienkreditrichtlinie um eine Tätigkeit handelt, die von der Kreditvermittlungstätigkeit zu unterscheiden ist, sieht das Gesetz nur einen einheitlichen Erlaubnistatbestand vor. Wird der Gewerbetreibende jedoch als Honorar-Immobiliardarlehensberater tätig, gelten hierfür spezielle Berufspflichten.
Die Vermittlung anderer Darlehensverträge fällt unter die Erlaubnispflicht nach § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 GewO. Allerdings ist zu beachten, dass die Vermittlung und Beratung über partarische Darlehen und Nachrangdarlehen als Vermögensanlagen (siehe Kleinanlegerschutzgesetz) seit dem 10. Juli 2015 der Erlaubnispflicht nach § 34f Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 GewO unterfallen.

Erlaubnisvoraussetzungen

Die Erlaubnisvoraussetzungen für den Immobiliardarlehensvermittler orientieren sich an den Bestimmungen für Finanzanlagen- und Versicherungsvermittler: Neben der notwendigen Zuverlässigkeit und den geordneten Vermögensverhältnissen hat der Immobiliardarlehensvermittler eine Berufshaftpflichtversicherung (oder eine gleichwertige Garantie) sowie Sachkunde nachzuweisen. Notwendig ist ferner, dass der Gewerbetreibende seine Hauptniederlassung oder seinen Hauptsitz im Inland hat und seine Tätigkeit als Immobiliardarlehensvermittler auch im Inland ausübt.
Einzelheiten zur Berufshaftpflicht (oder der gleichwertigen Garantie) und der Sachkunde werden nicht durch das Gesetz selbst, sondern durch die Verordnung über die Immobiliardarlehensvermittlung (ImmVermV) geregelt. In der ImmVermV werden u.a. die anerkannten Berufsqualifikationen, welche der Sachkundeprüfung zum "geprüften Fachmann für Immobiliardarlehensvermittlung" gleichgestellt werden, sowie die Anforderungen an die Berufshaftpflichtversicherung geregelt.

Mitwirkende Angestellte und Personen in leitender Funktion

Das Gesetz sieht zudem vor, dass der Immobiliardarlehensvermittler Personen, die bei der Vermittlung oder Beratung (nicht zwangsläuftig unmittelbar!) mitwirken oder in leitender Position für diese Tätigkeit verantwortlich sind, nur dann beschäftigen darf, wenn deren Zuverlässigkeit und Sachkunde geprüft wurde. Damit geht die Vorschrift im Anwendungsbereich über die vergleichbare Regelung der Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO hinaus, die nur die Beschäftigten dem Sachkundeerfordernis unterwirft, die unmittelbar bei der Beratung und Vermittlung, also am "point of advice/sale" mitwirken.

Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

Das Gesetz lässt von der Erlaubnispflicht nach § 34i Absatz 1 GewO in zwei Fällen Ausnahmen zu:
  • Kreditinstitute, für die eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 KWG erteilt wurde und Zweigstellen von Unternehmen im Sinne des § 53b Absatz 1 Satz 1 KWG.
  • Immobiliardarlehensvermittler, die den Abschluss von Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen oder entsprechenden entgeltlichen Finanzierungshilfen vermitteln oder Dritte zu solchen Verträgen beraten wollen und dabei im Umfang ihrer Erlaubnis handeln, die dem jeweiligen Gewerbetreibenden auf Grundlage der Wohnimmobilienkreditrichtlinie in seinem Herkunftsmitgliedstaat erteilt wurde. Macht der Gewerbetreibene eines EU-/EWR-Staats von dieser Regelung Gebrauch, werden seine Daten auch in das deutsche Register nach § 11a Absatz 1 GewO eingetragen.

Registrierungspflicht

Sowohl der Immobiliardarlehensvermittler als auch die unmittelbar bei der Vermittlung oder Beratung mitwirkenden oder dafür verantwortlichen Personen müssen unverzüglich nach Aufnahme ihrer Tätigkeit in das Register nach § 11a GewO eingetragen werden. Der Kreis der Beschäftigten, welche die Sachkunde nachweisen müssen, ist somit weiter als die Zahl von registrierungspflichtigen Beschäftigten.

Berufspflichten

Das Gesetz legt rechtliche Rahmenbedingungen für den Fall fest, dass der Vermittler eine „unabhängige Beratung“ anbietet oder als „unabhängiger Berater“ auftritt („Honorar- Immobiliardarlehensberater“). Danach muss er seiner Empfehlung, die die Bedürfnisse, die finanzielle Situation und die persönlichen Umstände des Kreditnehmers berücksichtigt, eine hinreichende Anzahl von auf dem Markt angebotenen Immobilienkreditverträgen zu Grunde legen. Zudem darf er vom Kreditgeber keine Zuwendungen annehmen oder von ihm in anderer Weise abhängig sein. Weitere Berufspflichten werden durch die sog. ImmVermV festgelegt.