Werbung und Abmahnung

Belästigende Werbung

Wie findet man neue, wie bindet man alte Kunden? Täglich stellen Unternehmer sich diese Frage und suchen nach Möglichkeiten effektiv zu werben. Aber nicht alles ist erlaubt.
Grundsätzlich gilt: Jede geschäftliche Handlung, durch die ein anderer Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Wann eine unzumutbare Belästigung vorliegt, hängt dabei von den Umständen im Einzelfall ab. Bei „Werbung“ (als Unterbergriff der „geschäftlichen Handlung“) geht das Gesetz immer von einer unzumutbaren Belästigung aus. Es gibt nur wenige Ausnahmen.
„Werbung“ im Sinne des § 7 des Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist nicht nur die klassische Werbemaßnahme. Gemeint ist hier „jede Äußerung im Zusammenhang mit dem eigenen Geschäft, die direkt oder indirekt den Verkauf/Absatz von Waren oder Dienstleistungen fördert“.
Bei „belästigender Werbung“ geht es nur um individuelle Werbung, das heißt direkte Werbung gegenüber einzelnen Personen wie beispielsweise in Mailings, Werbe-Flyern, Werbebriefen, Telefonanrufen etc. Allgemeinwerbung wie zum Beispiel auf Plakaten, im Fernsehen, Radio etc. ist von dieser Vorschrift nicht erfasst, sie kann allenfalls unter anderen Gesichtspunkten unzulässig sein.

Belästigende und unzulässige Werbung

  • Erkennbar unerwünschte Werbung: Jede Werbung gegenüber einem Marktteilnehmer (Unternehmer, Verbraucher, Behörden usw.), obwohl erkennbar ist, dass diese nicht gewünscht ist.
  • Werbung per Telefon, Telefax, E-Mail oder SMS ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers (zu den Voraussetzungen einer Einwilligung siehe unten): Nur in Ausnahmefällen kann Telefonwerbung oder E-Mail-Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung zulässig sein.
  • Sonstige hartnäckige Verbraucher-Werbung: Immer unzulässig ist hartnäckiges Werben gegenüber einem Verbraucher mit sonstigen, im Fernabsatz geeigneten Kommunikationsmitteln (v. a. Telefon, Telefax, E-Mail, SMS), obwohl er dies erkennbar nicht wünscht.
  • Anonyme elektronische Werbung: Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Anforderungen an eine Einwilligungserklärung

Nach der Rechtsprechung gelten für Einwilligungserklärungen bei den Werbeformen Fax, E-Mail, Telefon, automatische Anrufmaschine, SMS und sonstige elektronische Post bestimmte Anforderungen.
Danach muss eine Einwilligung:
  • immer getrennt von anderen Erklärungen (zum Beispiel Datenschutz-Einwilligung für andere Datennutzungen oder durch die Unterschrift unter AGB) abgegeben werden. Bei einer Verknüpfung mit anderen Erklärungen ist die Einwilligung unwirksam.
  • völlig freiwillig erteilt werden. Insbesondere darf keinerlei Druck ausgeübt worden sein und der Einwilligung dürfen auch keine Täuschung und kein Irrtum zugrunde liegen.
  • konkret und eindeutig im Hinblick auf das werbende Unternehmen sowie Art (zum Beispiel E-Mail, Telefon oder Fax) und Inhalt (beworbene Produkte) der Werbung formuliert sein.
  • keine Formvorschriften beachten. Für einen Nachweis im Streitfall empfiehlt sich aber die Schriftform.
  • vor der konkreten Werbeaktion erteilt worden sein.
Besonderheit: Vorformulierte Einwilligungen
Wurde die Einwilligungserklärung von dem Werbenden vorformuliert, ist zusätzlich Folgendes zu beachten:
  • Die Einwilligung muss so klar und verständlich formuliert sein, dass der Kunde eindeutig weiß, von wem er welche Art der Werbung zu erwarten hat.
  • Die Klausel darf nicht an versteckter Stelle in den übrigen AGB untergebracht sein und der Kunde darf auch nicht sonst (beispielsweise im Verkaufsgespräch) überrumpelt werden.
  • Die Einwilligung muss jeweils gesondert für die jeweilige Form der Werbung (Telefax, Telefon, usw.) formuliert und abgegeben werden. Die Einwilligungsmöglichkeit muss als Opt-In-Klausel bestehen, d. h. durch eine zusätzliche Unterschrift oder aktives bejahendes Markieren. Eine bloße Opt-Out-Klausel (d. h. man willigt automatisch ein, solange man nicht ausdrücklich widerspricht) ist nicht ausreichend.
  • Bei Telefonwerbung muss die Einwilligung auf den konkreten Partner des Vertragsverhältnisses beschränkt sein, sie darf nicht auf andere Unternehmen erstreckt sein (zum Beispiel „… unsere Kooperationspartner“ o. ä.).
Beachte: Die erforderliche Einwilligung kann nicht dadurch umgangen werden, dass etwa einem Brief später per Telefon, Telefax, E-Mail oder Anrufmaschine oder sonst elektronisch nachgefasst wird. Dies gilt auch dann, wenn in dem Brief ein Nachfassen angekündigt wurde, etwa für den Fall des Nichtreagierens des Beworbenen. Ebenso wenig kann man sie durch einen vorherigen Telefonanruf (zum Beispiel vor einer Emailwerbung) einholen – auch eine solche telefonische Anfrage gilt bereits als „Werbung“ und setzt eine vorherige Einwilligung des Empfängers voraus.
Folgen der fehlenden Nachweisführung einer erforderlichen Einwilligung
Die Beweislast für das Vorliegen der erforderlichen Einwilligungen liegt immer beim Werbenden. Im Falle der Nichtnachweisbarkeit kann der Betroffene oder aber bestimmte klagebefugte Verbände den Werbenden wegen belästigender Werbung kostenpflichtig abmahnen oder sich bei der Bundesnetzagentur beschweren.

Datenschutz bei einer Werbung

Die Erhebung, Speicherung und Verwendung personenbezogener Daten für Werbung unterliegt neben dem Wettbewerbsrecht auch dem Datenschutzrecht. Deshalb muss für die Nutzung von Adress- und Kontaktdaten für Werbung – insbesondere bei Telefon-, Fax- oder E-Mail-Werbung – eine eigene Einwilligungserklärung vorliegen. In der Praxis werden zwar beide Einwilligungen (nach UWG und Datenschutzrecht) zusammengefasst. Dennoch muss die Einwilligungserklärung in eine bestimmte Werbeform auch den Vorschriften des Datenschutzrechts entsprechen.
Auch für die – an sich zulässige – Werbung per Brief muss bei der Erhebung und Speicherung von Empfänger-Adressen das Datenschutzrecht beachtet werden. Insbesondere bei gekauften Adressen darf grundsätzlich nur angeschrieben werden, wer zuvor eingewilligt hat. Allerdings gibt es hiervon einige Ausnahmen.
Bei Versand von Glückwunsch- und Weihnachtskarten an Kunden, ob per Brief oder E-Mail, ist im Normalfall keine vorherige Einwilligung erforderlich. Denn derartige Glückwunschkarten zählen im Rahmen einer Kundenpflege zu den sozialadäquaten Verhaltensweisen. Haben Unternehmen ihren Kunden in den Vorjahren Weihnachts- und Glückwunschgrüße übermittelt, so können sie dies auch in Zeiten der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) weiterhin tun. Denn ihren Kunden ist die Verarbeitung ihrer Adressdaten hierfür bekannt und sie können dieser jederzeit widersprechen.
Rechtlich lässt sich ein Versand von Glückwunsch- und Weihnachtskarten und eine hierauf basierende Datenverarbeitung auf die Rechtsgrundlage „berechtigtes Interesse“ in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe f DSGVO stützen. Folgende Voraussetzungen müssen hierfür erfüllt sein:
  • Die Betroffenen müssen vor der Verarbeitung (zum Beispiel bei Vertragsabschluss) darüber informiert werden (d. h. nur Information, keine Einwilligung), dass ihre Daten zum Versand von Glückwunsch- und Weihnachtskarten verwendet werden und auf welchen Weg der Versand (zum Beispiel via E-Mail, SMS) erfolgt.
  • Eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Betroffenen und des Unternehmens muss durchgeführt werden. Sofern die Glückwunsch- und Weihnachtskarten keine Werbung enthalten, wird die Interessenabwägung in der Regel zu Gunsten der Interessen des Unternehmens ausfallen. Eine Interessenabwägung erübrigt sich, wenn Kunden vorab bekunden, dass sie dies nicht wünschen. Ein Widerspruch des Kunden ist in jedem Fall zu berücksichtigen.
  • Ist die Karte zum Zeitpunkt des Widerspruchs bereits verschickt, entsteht für das versendende Unternehmen kein Handlungsbedarf. Der Widerspruch wirkt jedoch für die Zukunft.

Formen zulässiger Werbung ohne vorherige Einwilligung

Ohne vorherige Einwilligung ist zulässig: Briefwerbung, Briefkastenwerbung, Vertreterbesuche und Straßenwerbung. Sie können aber unter Umständen belästigend sein und müssen zum Teil zusätzliche, eigene Vorschriften beachten.

Identität des Werbenden

Ja. Die Identität des Werbenden darf weder verschleiert noch verheimlicht werden.
  • Insbesondere muss der vollständige Vor- und Nachname des Werbenden oder sein Firmenname (bei Handelsregisterfirmen) sowie die gültige Adresse (Hausanschrift, nicht Postfach) angegeben sein.
  • Auch muss für den Empfänger sofort erkennbar sein, dass es sich bei dem Brief oder der Nachricht um geschäftliche Werbung handelt.
Beachte: In jedem Fall kann das Verschleiern oder Verheimlichen der Identität oder des kommerziellen Charakters eine Abmahnung durch den Betroffenen zur Folge haben. Speziell bei E-Mail-Werbung können außerdem hohe Bußgelder drohen. Das Digitale Dienste Gesetz (DDG) sieht vor, dass bei einer absichtlichen Verschleierung oder Verheimlichung des Absenders oder des kommerziellen Charakters in der Kopf- oder Betreffzeile einer E-Mail eine Geldbuße bis zu 50.000,00 Euro verhängt werden kann (§ 16 Abs. 1 DDG).

Rechte und Transparenz bei Werbenachrichten

Der Empfänger muss jederzeit die Möglichkeit haben, Werbenachrichten abzulehnen und eine einmal erteilte Einwilligung zurückzunehmen. Der Absender muss dies in jeder Werbemitteilung klar und verständlich mitteilen, einschließlich der erforderlichen Kontaktdaten. Der Empfänger darf keine zusätzlichen Kosten über den Basistarif hinaus tragen müssen, um den Kontakt zum Absender herzustellen.
Die Unzulässigkeit der Werbung kann auch aus ihrem Inhalt und den Umständen hervorgehen. Maßgeblich ist hierbei insbesondere, ob die Werbung wahrheitsgemäß und transparent ist und jegliche Irreführung vermieden wird.

Maßnahmen gegen belästigende Werbung

Wer eine belästigende Werbung erhält, kann sich dagegen zur Wehr setzen:
Abmahnung
Man kann den Absender wegen belästigender Werbung abmahnen, entweder selbst, am besten mithilfe eines Rechtsanwalts oder über einen klagebefugten Verband (sofern man dort Mitglied ist).
Erforderlich hierfür ist:
  • Die betreffende Werbung kann eindeutig einem bestimmten Absender zugeordnet werden (zum Beispiel bei Telefon- oder Faxwerbung die Ruf- oder Faxnummer des Absenders / Anrufers, Datum und möglichst auch Uhrzeit der Werbung).
  • Eine zustellfähige Anschrift des Werbenden (inländisch und vollständige Straßenanschrift, nicht nur Postfach) ist bekannt oder zumindest ermittelbar.
  • Eine eidesstattliche Erklärung des Betroffenen, in der er versichert, die konkrete Werbung nicht angefordert zu haben und nicht in geschäftlichen Beziehungen mit dem werbenden Unternehmen zu stehen.
Beschwerde bei der Bundesnetzagentur
Auch die Bundesnetzagentur verfolgt belästigende Werbung, beispielsweise durch Verhängen von Bußgeldern oder auch durch Abschalten der Absender-Rufnummer. Man kann hierfür eine Beschwerde an die Bundesnetzagentur richten.
Beschwerde bei der Datenschutzaufsicht
Daneben kann man eine Beschwerde bei der zuständigen Datenschutzaufsichtsbehörde einreichen, da unerwünschte Werbung häufig auch einen Datenschutzverstoß darstellt.

Stand: Februar 2025
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