Gewerberecht

Abgrenzung: gewerbliche und freiberufliche Tätigkeit

Die Abgrenzung zwischen einer gewerblichen und einer freiberuflichen Tätigkeit ist insbesondere aufgrund der Gewerbesteuerpflicht wichtig. Nur die Einkünfte aus Gewerbebetrieb unterliegen der Gewerbesteuer. Wichtig ist diese Unterscheidung auch im Gewerberecht.
So stellt sich hier die Frage, ob eine Gewerbeanmeldung erforderlich und ob die Gewerbeordnung generell anwendbar ist. Die Unterscheidung zwischen gewerblicher und freiberuflicher Tätigkeit ist oftmals nicht einfach.

1. Selbstständiger

Ein beruflich Selbstständiger ist entweder als Gewerbetreibender, als Freiberufler oder in der Land- und Forstwirtschaft tätig.

2. Gewerbetreibende

Die Gewerbeordnung definiert den Begriff des Gewerbebetriebs nicht. Eine nähere Beschreibung findet sich aber in § 15 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG).
Eine
  • selbstständige,
  • nachhaltige Betätigung,
  • die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und
  • die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt
ist danach Gewerbe, wenn diese Betätigung nicht nach §§ 13 und 18 Einkommensteuergesetz (EStG) als Ausübung
  • von Land- und Forstwirtschaft
  • eines freien Berufs
  • einer sonstigen selbstständigen Arbeit (zum Beispiel Verwaltung eigenen Vermögens) anzusehen ist.

3. Gewerblich sind zum Beispiel:

  • Betriebe des Handwerks und der Industrie
  • Handelsbetriebe
  • Vermittlungstätigkeiten (zum Beispiel des Maklers oder Handelsvertreters)
  • Gaststättenbetriebe
Jeder Gewerbebetrieb muss beim zuständigen Gewerbeamt (Gemeinde) angemeldet werden. Gewerbebetriebe unterliegen der Gewerbesteuer.

4. Freiberufler

In § 18 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) sind einige Beispiele dafür aufgeführt, welche Tätigkeiten im Einzelnen freiberuflich sind.
Danach ist Freiberufler, wer:
  • selbständig und unabhängig ist und
  • einer wissenschaftlichen, künstlerischen, schriftstellerischen Tätigkeiten höherer Art nachgeht
  • oder eine persönliche Dienstleistung höherer Art erbringt, die eine höhere Bildung erfordert.
Freiberufler unterliegen nicht der Pflicht zur Anmeldung beim Gewerbeamt. Sie beantragen die Vergabe einer Steuernummer direkt beim Finanzamt. Sie unterliegen nicht der Gewerbesteuer.

5. Abgrenzung Gewerbetreibender und Freier Beruf

Die Abgrenzung ist oftmals schwierig, da zum Beispiel auch der freiberuflichen Tätigkeit in der Regel die Erwerbsabsicht nicht fehlt. Viele Tätigkeiten fallen also sowohl unter die Merkmale der freiberuflichen Tätigkeit als auch unter die des Gewerbes.
In diesen Fällen ist das ausschlaggebende Entscheidungskriterium die geistige, schöpferische Arbeit, die bei einer freiberuflichen Tätigkeit im Vordergrund steht.
Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) gehören insbesondere zu der freiberuflichen Tätigkeit:
  • die selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit,
  • die selbstständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen (sogenannte Katalogberufe) und
  • den Katalogberufen ähnliche Berufe.
Damit ein Beruf dem Katalogberuf ähnlich ist, muss er in wesentlichen Punkten mit diesem übereinstimmen. Dazu gehört, dass Ausbildung und die berufliche Tätigkeit selbst mit dem Katalogberuf vergleichbar sind.
Alle anderen Tätigkeiten, die nicht in § 18 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) aufgeführt sind oder zu den "ähnlichen Tätigkeiten" zählen, sind gewerblich, wenn sie nicht zur Land- und Forstwirtschaft gehören.

6. Abgrenzung Gewerbetreibender / Landwirtschaft

Die Betriebe der Urproduktion werden ebenfalls nicht als „Gewerbebetriebe“ angesehen. Dazu gehören Land- und Forstwirtschaft, Garten- und Weinbau, Fischerei und Bergbau. Betriebe der Urproduktion können ihre Erzeugnisse verkaufen, ohne dies als Handelsgewerbe nach § 14 der Gewerbeordnung (GewO) anzeigen zu müssen.
Die bloße Nutzung und Verwaltung eigenen Vermögens, insbesondere die Vermietung und Verpachtung von Grundbesitz (selbst, wenn sehr umfangreich und arbeitsaufwendig) ist in der Regel kein Gewerbebetrieb, weil allgemein übliche Ausnutzung des Eigentums. Dies wird er erst, wenn zu der bloßen Gebrauchsüberlassung besondere Umstände (zum Beispiel ständiger Wechsel bei Vermietung von Ferienwohnungen oder weitere Serviceleistungen) hinzukommen.
Nähere Informationen zum Thema Landwirtschaft finden Sie auf der Internetseite des Bayerischen Staatsministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten.

7. Abgrenzung Freier Mitarbeiter / Freier Beruf

Der Begriff des „freien Berufes“ ist von dem des „freien Mitarbeiters“ zu unterscheiden. Ein „freier Mitarbeiter“ ist ein Selbstständiger, der mit einem anderen Unternehmen einen Dienstleistungsvertrag auf längere Dauer geschlossen hat, ohne Arbeitnehmer zu sein. Je nach Tätigkeit kann der „freie Mitarbeiter“ Gewerbetreibender oder Freiberufler sein.

8. Weitere Informationen

Für Freiberufler:
Institut für Freie Berufe (IFB)
an der Friedrich-Alexander-Universität
Erlangen Nürnberg
Abteilung Gründungsberatung
Marienstr. 2
90402 Nürnberg
Tel.: 0911/23565-0
Fax: 0911/23565-52
www.ifb-gruendung.de
Für Betriebe der Land- und Forstwirtschaft:
Ämter für Landwirtschaft und Forsten (in den Regionen) abzurufen unter:
www.stmelf.bayern.de/behoerden/amt
Hinweis: Diese Informationen sollen nur erste Hinweise in übersichtlicher Form geben und erheben daher keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Obwohl sie mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurden, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden.
Stand: August 2023