Länder und Märkte
Einsatz von ausländischen Subunternehmen
In Zeiten des Fachkräftemangels nutzen viele Unternehmen die Möglichkeit, zur Abwicklung größerer Aufträge ausländische Subunternehmen einzusetzen. Dabei muss das ausländische Subunternehmen spezielle Voraussetzungen erfüllen, um in der Bundesrepublik Dienst- bzw. Werkleistungen zu erbringen. Relevant sind diese Informationen für Sie unter anderem dann, wenn Sie zum Beispiel in der Baubranche in der Region tätig sind und ausländische Subunternehmer im Rahmen von Werkverträgen einsetzen möchten.
A. Rechtliche Regelungen
1. Unionsbürger
Für Unionsbürger, also für alle Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten, gilt die uneingeschränkte Dienstleistungsfreiheit. Das bedeutet, dass Staatsangehörige aus EU-Mitgliedstaaten vorübergehend Dienstleistungen im Bundesgebiet erbringen können. Das Dienstleistungsunternehmen behält dabei seinen Unternehmenssitz im EU-Herkunftsland oder unterhält dort eine Niederlassung. Umfasst sind neben der Erbringung dienstvertraglicher Leistungen auch Werkverträge im Sinne des deutschen Rechts.
Unionsbürger genießen auch uneingeschränkte Niederlassungsfreiheit. Dieses Recht beinhaltet die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen.
Für die Einreise und den Aufenthalt ist nur ein Personalausweis/Pass notwendig.
2. Drittstaatsangehörige
Drittstaatsangehörige, also alle Staatsangehörige aus Nicht-EU-Mitgliedsstaaten, benötigen für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet einen Aufenthaltstitel. Sie dürfen im Bundesgebiet auch nur dann erwerbstätig werden, wenn der Aufenthaltstitel sie dazu berechtigt. Das bedeutet, dass sie grundsätzlich vor der Einreise bei der deutschen Vertretung im Heimatstaat einen Aufenthaltstitel beantragen müssen. Im Rahmen eines behördeninternen Verfahrens wird die Bundesagentur für Arbeit miteinbezogen, um die Erteilung der Arbeitserlaubnis zu prüfen.
2.1 Besonderheit: Dienstleistungen im Bundesgebiet durch drittstaatsangehörige Mitarbeitende eines Unternehmens mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat
Der Europäische Gerichtshof hat in seinem sogenannten „Vander Elst“-Urteil entschieden, dass Staatsangehörige von Drittstaaten, die in einem EU-Mitgliedstaat dauerhaft und ordnungsgemäß beschäftigt sind und dort eine Arbeitserlaubnis besitzen, für eine zeitlich beschränkte Arbeit für ihr Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten keine zusätzliche Arbeitserlaubnis benötigen. Ein Sichtvermerk kann von den Zielländern jedoch verlangt werden. Es genügt in diesem Falle für die Tätigkeit im Bundesgebiet ein sogenanntes Vander Elst- Visum. Diese Aufenthaltstitel werden von den Auslandsvertretungen ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erteilt.
Praxistipp: Sie können als Unternehmen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat Ihre Dienstleistungen in der Bundesrepublik anbieten und Ihre Mitarbeitenden auch in der Bundesrepublik einsetzen, ohne dass eine gesonderte Arbeitserlaubnis für sie erforderlich ist. Wichtig ist, dass Ihre Mitarbeitenden weiterhin bei Ihrem Sitz im EU-Ausland dauerhaft und ordnungsgemäß beschäftigt sind und dort auch eine Arbeitserlaubnis besitzen.
2.2 Dienstleistungen im Bundesgebiet durch Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat
Unternehmen aus einem Staat außerhalb der EU/EWR können dann im Bundesgebiet Dienstleistungen anbieten, wenn zwischen der Bundesrepublik und dem Herkunftsstaat des Auftragnehmers eine Werkvertragsvereinbarung besteht (siehe Punkt 3).
Der Einsatz ausländischer Subunternehmen aus Drittländern, die keine Werkvertragsvereinbarung mit Deutschland haben, ist derzeit nicht möglich.
3. Werkvertragsvereinbarungen
Die Bundesrepublik Deutschland hat mit folgenden mittel- und osteuropäischen Staaten Regierungsvereinbarungen über die Entsendung und Beschäftigung von Arbeitnehmenden ausländischer Unternehmen auf der Grundlage von Werkverträgen geschlossen:
- Bosnien und Herzegowina
- Mazedonien
- Serbien
- Türkei
Der Einsatz über Werkverträge wird durch fest vereinbarte Höchstzahlen, sogenannte Kontingente, begrenzt, die sich an den Erfordernissen des deutschen Arbeitsmarktes orientieren.
Für die Durchführung der zwischenstaatlichen Werkvertragsvereinbarungen ist deutschlandweit die Agentur für Arbeit am Standort Stuttgart zuständig.
3.1 Werkvertrag
Erforderlich ist, dass der Einsatz des drittstaatsangehörigen Arbeitnehmenden auf der Grundlage eines Werkvertrages erfolgt. Der Werkvertrag muss die Voraussetzungen der §§ 631 fortfolgende des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfüllen. Relevantes Kriterium eines Werkvertrags ist unter anderem, dass die Herstellung eines konkret bestimmten Werkergebnisses geschuldet ist.
Abzugrenzen ist der Einsatz von Beschäftigten im Rahmen eines Werk- und selbständigen Dienstvertrags von der unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung. Eine Arbeitnehmerüberlassung ist gegeben, wenn der ausländische Arbeitnehmende vom Arbeitgebenden einer dritten Person zur Arbeitsleistung überlassen wird. Hierzu gibt es ein Merkblatt der Bundesagentur für Arbeit.
Abgrenzung des Werkvertrages zur Arbeitnehmerüberlassung
Es ist sehr sorgfältig auf die richtige Abgrenzung des Werkvertrags zur (erlaubnispflichtigen) Arbeitnehmerüberlassung zu achten – sowohl hinsichtlich des Inhaltes als auch bei der tatsächlichen Durchführung des Vertrages. Ob tatsächlich ein Werkvertrag vorliegt oder eine Arbeitnehmerüberlassung, beurteilt sich immer nach dem konkreten Einzelfall.
Folgende Kriterien können für die Beurteilung als Werkvertrag herangezogen werden:
- Unternehmerische Entscheidungsfreiheit (Organisation, zeitliche Disposition)
- Unternehmerrisiko (z. B. Gewährleistung)
- Werkergebnis statt Arbeitsleistung
- Vergütung für Werkergebnis
- Weisungsunabhängigkeit
Maßgeblich ist allerdings immer eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles und die praktische Durchführung des Vertrags. Eine fundierte anwaltliche Beratung und Vertragsprüfung empfiehlt sich.
3.2 Werkvertragsarbeitnehmerkarte
Im Bundesgebiet eingesetzte drittstaatsangehörige Arbeitnehmende braucht einen gültigen Aufenthaltstitel samt Werkvertragsarbeitnehmerkarte. Der Aufenthaltstitel muss – wie oben bereits erwähnt – bei der deutschen Vertretung im Heimatstaat beantragt werden. Das Konsulat bzw. die Botschaft beteiligt im Rahmen eines behördeninternen Verfahrens die Bundesagentur für Arbeit und lässt so klären, ob diese die Zustimmung zum Aufenthaltstitel erteilen kann. Die Zustimmung der Bundesagentur wird in Form der Werkvertragsarbeitnehmerkarte erteilt. Sie wird dann zusammen mit dem Aufenthaltstitel an Drittstaatsangehörige ausgegeben.
Achtung: Eine Arbeitsaufnahme ist nur mit einem gültigen Aufenthaltstitel und der Werkvertragsarbeitnehmerkarte gestattet.
Die Werkvertragsarbeitnehmerkarte stellt die Agentur für Arbeit Stuttgart aus. Sie ist bundesweit für die Durchführung der zwischenstaatlichen Werkvertragsvereinbarungen zuständig.
Agentur für Arbeit Stuttgart – Werkvertragsverfahren
Nordbahnhofstraße 30-34
70191 Stuttgart
Nordbahnhofstraße 30-34
70191 Stuttgart
- Einzelzulassung:
Telefon: +49 (0)711 920 - 3268, -3265
Mail: stuttgart.007-os@arbeitsagentur.de - Vertragsprüfung:
Telefon: +49 (0)711 920 - 3010, - 3262
Mail: stuttgart.009-os@arbeitsagentur.de
3.3 Werkverträge im Baugewerbe
Vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales wurden folgende Obergrenzen für Arbeitnehmende der Bauwirtschaft festgelegt:
Für Werkverträge mit in der Bundesrepublik ansässigen Unternehmen/Auftraggebenden, die bis zu 50 gewerbliche Arbeitnehmende beschäftigen, darf die Zustimmung für bis zu 15 Werkvertragsarbeitnehmende erteilt werden. Bei Unternehmen/Auftraggebenden mit mehr als 50 gewerblichen Arbeitnehmenden darf die Zustimmung für bis zu 30 Prozent der gewerblichen Arbeitnehmenden des deutschen Betriebs, höchstens 300 Werkvertragsarbeitnehmende erteilt werden.
Achtung: Diese Regelungen zum Schutze des deutschen Arbeitsmarkts sind auch auf Werkvertragsauftraggebende mit Sitz in einem Mitgliedsstaat der EU anzuwenden.
4. Handwerksrecht
Für die vorübergehende Ausübung eines zulassungspflichtigen handwerklichen Berufes aus der Anlage A der Handwerksordnung muss im Vorfeld des Einsatzes bei der örtlich zuständigen Handwerkskammer die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen angezeigt werden. Ausländische Auftragnehmende haben nachzuweisen, dass sie rechtmäßig zur Ausübung des betreffenden Handwerks im Herkunftsstaat niedergelassen sind. Die Handwerkskammer ist über die Ausübung eines nicht zulassungspflichtigen Handwerks ebenfalls zu informieren. Weitere Informationen erteilt Ihre Handwerksammer vor Ort.
Zuständig im Kammerbezirk Köln ist die Handwerkskammer Köln.
5. Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AentG)
Bei der Entsendung von Arbeitnehmenden nach Deutschland ist das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AentG) zu beachten. Das AentG legt für bestimmte Branchen – wie zum Beispiel in der Baubranche, bei der Gebäudereinigung und bei Sicherheitsdienstleistungen – Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmende fest. Alle Arbeitgebende, die in Deutschland tätig sind, sind verpflichtet, diese für allgemeinverbindlich erklärten Mindestarbeitsbedingungen einzuhalten. Diese Arbeitsbedingungen gelten unabhängig davon, ob das Unternehmen seinen Sitz im In- oder im Ausland hat.
Mindestarbeitsbedingungen sind:
- Zahlung des Mindestlohns
- Gewährung des Mindesturlaubs
- Einhaltung von Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten
- Zahlung von Überstundenzuschlägen
6. Meldepflicht
Seit dem 1. Januar 2017 müssen Arbeitgebende gemäß § 1 Mindestlohnmeldeverordnung (MiLoMeldV) die Anmeldungen ihrer nach Deutschland entsandten Arbeitnehmenden mit Hilfe des Meldeportals-Mindestlohn online abgeben. Das gleiche gilt für entleihende Unternehmen, die von einem verleihenden Unternehmen mit Sitz im Ausland überlassene Arbeitnehmende tätig werden lassen.
Vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung muss die Anmeldung in deutscher Sprache bei der Zollverwaltung durch den Arbeitgebenden vorgelegt werden, die für die Prüfung wesentliche Angaben (wie z.B. Beginn, Dauer und Ort der Beschäftigung) enthält. Bei Verstößen gegen die Meldepflicht handelt es sich um Ordnungswidrigkeiten, die mit empfindlichen Geldbußen geahndet werden.
Weitere Informationen finden Sie auf der Themenseite des Zolls.
Weitere Informationen finden Sie auf der Themenseite des Zolls.
6.1. Besonderheit in der Baubranche
Im Baubereich gelten für ausländische Unternehmen Sonderbedingungen. Die entsandten Arbeitnehmenden sind bei der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft anzumelden. Zuständig für die Durchführung des Urlaubskassenverfahrens ist die Sozialkasse der Bauwirtschaft (SOKA-Bau).
Ferner sind die Einsätze oder Baustellen, die länger als vier Wochen dauern bzw. regelmäßig ausgeübt werden, dem örtlichen Gewerbeamt zu melden.
7. Sozialversicherung
Bei Arbeitnehmenden aus anderen EU-Ländern bleibt aufgrund bestehender EU-Regelungen die Sozialversicherungspflicht des entsandten Arbeitnehmenden bei bis zu 24-monatiger Entsendungen im Entsendestaat bestehen. Die bestehende Versicherung muss für jeden entsandten Arbeitnehmenden mithilfe der sogenannten A1-Bescheinigung nachgewiesen werden. Diese Bescheinigung muss der zuständige Träger im Entsendestaat ausfüllen.
Weitere Hinweise finden Sie auf der Homepage des GKV-Spitzenverbands der Krankenkassen.
8. Haftung des Generalunternehmens
Das Haftungsrisiko des Generalunternehmens wird in der Praxis häufig unterschätzt, denn nach dem Entsendegesetz haftet das Generalunternehmen z. B. dafür, dass das Subunternehmen die tariflichen Mindestbedingungen einhält. Auch für nicht abgeführte Unfallversicherungs- und Sozialversicherungsbeiträge kann u. U. das Generalunternehmen herangezogen werden.
B. Steuerliche Regelungen
1. Ertragssteuer
In ertragsteuerlicher Hinsicht ist insbesondere das Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) mit dem jeweiligen Herkunftsstaat des Subunternehmers maßgeblich. Danach ist zwischen der Besteuerung des Unternehmensgewinns und der Besteuerung der Arbeitnehmenden zu unterscheiden.
Für die gewerbliche Tätigkeit sind die Regelungen zu den Unternehmensgewinnen – in der Regel Art. 7 OECD-DBA-Musterabkommen (OECD-MA) – maßgeblich. Danach sind die Gewinne des Subunternehmens grundsätzlich im Herkunftsstaat zu versteuern, allerdings unterliegen die Gewinne, die sich auf eine mögliche Betriebsstätte beziehen, der Besteuerung in Deutschland. Der Begriff der Betriebsstätte ist ebenfalls im entsprechenden DBA, in der Regel in Art. 5, definiert. Bei einer Bauausführung ist regelmäßig aber einer Dauer von zwölf Monaten (vergleiche Art. 5 Abs. 3 OECD- MA) von einer Betriebsstätte auszugehen. Dann würde das Besteuerungsrecht Deutschland zufallen. Andere DBAs können kürzere Fristen, zum Beispiel sechs oder neun Monate vorsehen. Im Verhältnis zu Staaten, mit denen kein Doppelbesteuerungsabkommen besteht, gilt in der Regel eine Frist von sechs Monaten.
Für die Besteuerung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist grundsätzlich Artikel 15 maßgeblich. Danach sind Mitarbeitende für eine Tätigkeit in Deutschland grundsätzlich in Deutschland zu besteuern (beschränkte Steuerpflicht). Es verbleibt allerdings bei einer Besteuerung nur im Ansässigkeitsstaat der Arbeitnehmer, wenn sie sich im Kalenderjahr in Deutschland in der Regel nicht länger als 183 Tage aufhalten. Hierzu kann es aber auch abweichende Regelungen geben. Eine Besteuerung erfolgt zum Beispiel dann in Deutschland, wenn die Vergütung von einer deutschen Betriebsstätte getragen wird. Es kommt also zum einen darauf an, wie lange sich die Arbeitnehmenden pro Jahr in Deutschland aufhalten und zum anderen, wer die Kosten der Gehälter trägt. Unterschiede können sich vor allem dann ergeben, wenn das entsprechende DBA nicht auf das Kalender-, sondern auf die Aufenthalts-/Ausübungstage im Steuerjahr abstellt. Vom Kalenderjahr abweichende Steuerjahre gelten vor allem in Ländern angloamerikanischer Prägung. Detaillierte Informationen enthält das einschlägige BMF-Schreiben vom 3. Mai 2018.
Des Weiteren hat der Auftraggebende bei Bauleistungen die sog. Bauabzugsteuer in Höhe von 15 Prozent einzubehalten und an das deutsche Finanzamt zu entrichten, wenn das beauftragte Subunternehmen nicht über eine Freistellungsbescheinigung nach § 48b Einkommensteuergesetz verfügt. Nähere Informationen dazu finden Sie in diesem Merkblatt.
2. Umsatzsteuer
Aus umsatzsteuerlicher Sicht kommt es darauf an, ob eine Leistung an Unternehmen oder an Privatpersonen erbracht wird.
Für das ausländische Subunternehmen aus der EU besteht grundsätzlich keine steuerliche Registrierungspflicht in Deutschland, wenn es von einem deutschen (General-) Unternehmen beauftragt wird. Das Subunternehmen würde in der Regel eine Nettorechnung mit dem Hinweis des Übergangs der Steuerschuld (Reverse-Charge) auf den deutschen Auftraggebenden ausstellen, vgl. § 13b Abs. 1 bzw. Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 5 Umsatzsteuergesetz (UStG). Der Auftraggebende ist dann für die Versteuerung verantwortlich.
Bitte beachten Sie, dass die steuerlichen Regeln variieren können und immer im Einzelfall geprüft werden müssen. Eine Registrierungspflicht für das ausländische Unternehmen kann sich zum Beispiel in Subunternehmerketten ergeben, wenn das ausländische Unternehmen seinerseits einen ausländischen Unterauftragnehmenden mit der Ausführung einer im Inland steuerbaren Leistung oder Werklieferung beauftragt.
Sofern Sie eine Bau-/Dienstleistung gegenüber Privatpersonen erbringen, ist das Subunternehmen verpflichtet, das Unternehmen in Deutschland umsatzsteuerlich zu registrieren und die Leistung mit deutscher Umsatzsteuer abzurechnen. Eine umsatzsteuerliche Registrierung erfolgt nach der Umsatzsteuerzuständigkeitsverordnung (UStZustVO) bei dem für das jeweilige Herkunftsland des Subunternehmens zuständigen Finanzamt im Inland. Die Liste der zentral zuständigen Finanzämter finden Sie hier.