Neue Rechtslage bei BEM-Gesprächen

Nach Paragraf 167 Absatz 2 des 9. Sozialgesetzbuchs (SGB IX) hat der Arbeitgeber ein Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen, falls ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt. Ziel ist es, die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu überwinden, einer zukünftigen Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen und die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers auf Dauer zu erhalten, um eine personenbedingte Kündigung des Arbeitnehmers zu vermeiden.

Einladung zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM)

Das Gesetz sieht die Initiativlast zur Einleitung des BEM beim Arbeitgeber, wenn die Voraussetzungen laut SGB IX vorliegen. Das regelkonforme Ersuchen des Arbeitgebers um die Zustimmung zur Durchführung des Betrieblichen Eingliederungsmanagements erfolgt in der Praxis oft durch ein offizielles Einladungsschreiben. In dem Einladungsschreiben muss der betroffene Beschäftigte über die Datenerhebung und -verwendung aufgeklärt werden. Ihm ist der zwingende Hinweis auf die Freiwilligkeit des BEM zu erteilen. Ebenso der Hinweis, dass die Möglichkeit besteht, die in Paragraf 167 Absatz 2 SGB IX genannten Personen und Stellen hinzuzuziehen oder davon Abstand zu nehmen.

Das SGB IX gilt dabei für alle Arbeitgeber – unabhängig von ihrer Größe und der Existenz eines Mitbestimmungsorgans. Das betriebliche Eingliederungsmanagement ist selbst im Kleinbetrieb und innerhalb der Wartefrist (Beschäftigungsverhältnis, das noch nicht länger als sechs Monate besteht) des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) einzuhalten.

Beschäftigte dürfen Vertrauensperson ihrer Wahl hinzuziehen

Stimmt der Arbeitnehmer, trotz ordnungsgemäßer Aufklärung, der Durchführung des BEM nicht zu, wird ein solches Verfahren nicht durchgeführt und der Arbeitgeber darf in diesem Fall auch nicht die weiteren – möglichen – Verfahrensbeteiligten unterrichten oder einschalten.

Bisher war es so, dass der Arbeitnehmer weder seinen Anwalt, Arzt oder sonstige Vertrauenspersonen in die vorbereitenden Gespräche mitnehmen durfte. Nach einer Gesetzesnovelle können Beschäftigte nunmehr eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen – beispielsweise den Ehe- oder Lebenspartner, einen Verwandten, Bekannten, Physiotherapeuten, Arzt oder Rechtsanwalt.

Der Haken dabei: Wenn Arbeitgeber ihre Mitarbeiter in den BEM-Einladungsschreiben nicht ausdrücklich auf die Möglichkeit hinweisen, eine Vertrauensperson zu den Wiedereingliederungsgesprächen mitnehmen zu dürfen, sind spätere krankheitsbedingte Kündigungen unwirksam.

Folgen im Falle krankheitsbedingter Kündigung

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Durchführung eines BEM zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung, die Regelung des Paragrafen 167 Absatz 2 SGB IX konkretisiere jedoch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Das BEM stellt zwar selbst kein milderes Mittel gegenüber einer Kündigung dar, aber durch dessen Durchführung können gegebenenfalls mildere Mittel festgestellt und entwickelt werden. Wird daher im Rahmen der Durchführung eines BEM festgestellt, dass Möglichkeiten einer alternativen Beschäftigung im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitsgebers bestehen, durch die die Kündigung vermieden werden kann, so wäre eine dennoch ausgesprochene Kündigung unverhältnismäßig und folglich rechtsunwirksam.

Der Arbeitgeber muss im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens das Fehlen von alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten darlegen und beweisen. Der Arbeitgeber kann sich nicht auf seine schlichte Unkenntnis alternativer und leidensgerechter Beschäftigungsmöglichkeiten berufen, sondern muss deren Vorhandensein konkret darlegen und gegebenenfalls auch beweisen. Ein nicht ordnungsgemäß durchgeführtes BEM-Verfahren, das nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen entspricht, kann zur Unbeachtlichkeit des Verfahrens insgesamt führen.

In diesem Fall und für den Fall, dass der Arbeitgeber ein BEM nicht durchgeführt hat, hat der Arbeitgeber von sich aus darzulegen, weshalb denkbare oder vom Arbeitnehmer aufgezeigte Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten nicht in Betracht kommen. In der Praxis scheitern personenbedingte Kündigungen ohne vorheriges, ordnungsgemäß durchgeführtes BEM in den allermeisten Fällen.

Daniel Wolgast und Katharina Kuschefski