Abgrenzung zur handwerklichen Tätigkeit

Zwei Gesetze zur Reform des Handwerksrecht vom 24.12.2003 stellen den umfassendsten Liberalisierungsschnitt im Handwerksrecht seit 1953 dar (Drittes Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften, Bundesgesetzblatt Nr. 66 vom 29. Dezember 2003). Sie sollen zur Strukturverbesserung auf den Handwerksmärkten und so zu mehr Wachstum und Beschäftigung beitragen. Existenzgründungen im Handwerk werden erleichtert, vielfach nachgefragte Leistungen aus einer Hand können angeboten und Innovationen besser umgesetzt werden. Damit sollen Angebot und Nachfrage handwerklicher Leistungen insgesamt zunehmen.

Mit der Neuregelung soll die Freiheit der Konsumenten bei der Entscheidung über die Qualität der nachgefragten Handwerksleistung ebenfalls gestärkt werden, womit einem Grundprinzip der Marktwirtschaft mehr als bisher Rechnung getragen wird. Sofern eine unsachgemäße Handwerksausübung zu einer unmittelbaren Gefahr für Leben und Gesundheit füh-ren kann und dies nicht durch andere Rechtsvorschriften abgewendet wird, ist der Meisterbrief weiterhin vorgesehen. Neben dieser so genannten Gefahrengeneigtheit wurde zudem auch die Ausbildungsleistung bei der Klassifizierung der einzelnen Handwerke berücksichtigt.

Nach dem Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern (IHK) gehören diejenigen Gewerbetreibenden zur IHK, die nicht zur Handwerkskammer (HWK) gehören.

Die rechtliche Grundlage für die Ausübung eines Handwerks ist die Handwerksordnung, zuletzt geändert am 24.12.2003. Mit dem „Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und zur Förderung von Kleinunternehmen“ und dem parallel dazu in Kraft getretenen „Drittes Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften“ (Bundesgesetzblatt Nr. 66 vom 29. Dezember 2003) wurde das Handwerksrecht deutlich gelockert, um den Weg in die Selbständigkeit zu erleichtern. Die HwO enthält in einer Anlage A ein Verzeichnis derjenigen 41 (zuvor 94) Gewerbe, die als Handwerk betrieben werden können, wozu der Meisterbrief erforderlich ist (zulassungspflichtige Handwerke).

Die neue Anlage B hat in Abschnitt I (siehe unten) diejenigen 53 zulassungsfreien Handwerke (der bisherigen Anlage A) aufgelistet, die zukünftig keinen Meisterbrief mehr für die Selbständigkeit erfordern. In diesem Bereich gilt jedoch der Meisterbrief als freiwilliges Qualitäts-siegel. In Abschnitt II der neuen Anlage B sind (wie bisher) die 57 handwerksähnlichen Gewerbe aufgeführt, für die keine besondere Befähigung zu ihrer Ausübung erforderlich ist. Der Betrieb wird auf Antrag lediglich in ein spezielles Verzeichnis bei der Handwerkskammer eingetragen.

Anträge zur Eintragung eines Handwerks nach Anlage A in die Handwerksrolle sowie Anträge zur Eintragung eines zulassungsfreien Handwerks nach Anlage B Abschnitt I und Anträge zur Eintragung eines handwerksähnlichen Gewerbes nach Anlage B Abschnitt II in das dafür vorgesehene Verzeichnis sind bei der zuständigen Handwerkskammer einzureichen.

Fazit:
Wenn ein Gewerbebetrieb weder der Anlage A noch der Anlage B der HwO zugeordnet werden kann, wird er Mitglied der IHK.

Das Gesetz definiert in § 1 Abs. 2 HwO einen Gewerbebetrieb als Handwerksbetrieb, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind („wesentliche Teiltätigkeit“).

Die Anlage A umfasst 41 zulassungspflichtige Handwerke in so genannten „gefahrgeneigten Berufen“.

Demzufolge sind nicht alle als handwerklich qualifizierten Arbeiten von vornherein den Vor-schriften der HwO zu unterwerfen. Mit der Neuregelung soll gesetzlich klar gestellt werden, welche Tätigkeiten nicht zum Kernbereich eines Handwerks gehören, also keine „wesentliche Tätigkeiten“ im Sinne des § 1 Abs. 2 HwO sind. Hierzu zählen nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nrn. 1 – 3 HwO n.F „einfache Tätigkeiten“,

- die in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können;

- die zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden Gewerbes der Anlage A nebensächlich sind und deswegen nicht die Kenntnisse und Fertigkei-ten erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Gewerbe hauptsächlich ausgerichtet ist, oder

- Tätigkeiten, die sich nicht aus einem Gewerbe der Anlage A entwickelt haben.

Die Ausübung solcher einfachen handwerklichen Tätigkeiten ist demzufolge ohne Meisterbrief zulässig. Allerdings dürfen einfache Tätigkeiten nicht so kumuliert werden, dass sie einen wesentlichen Teil eines Handwerks ausmachen (§ 1 Abs. 2 S. 3 HwO n.F.).

Nein, nicht in jedem Fall. Während bis Ende 2003 Gewerbetreibende mit einfachen handwerklichen Tätigkeiten als so genannte „Minderhandwerker“ Mitglied der IHK waren, ist nun eine Änderung in § 90 HwO zu beachten: Gewerbetreibende mit einfachen, innerhalb von zwei bis drei Monaten erlernbaren Tätigkeiten werden dann Mitglied der Handwerkskammer, wenn

- der Gewerbetreibende die Gesellenprüfung in einem zulassungspflichtigen Handwerk erfolgreich abgelegt hat;

- die betriebliche Tätigkeit Bestandteil der Erstausbildung in diesem zulassungspflichtigen Handwerk war und

- die Tätigkeit den überwiegenden Teil der gewerblichen Tätigkeit ausmacht.

Wenn die dargestellten Qualifikationsanforderungen (z.B. Gesellenprüfung in einem zulas-sungspflichtigen Handwerk oder eine handwerksmäßigen Betriebsform) nicht vorliegen, wird eine Mitgliedschaft zur IHK zu Grunde zu legen sein.

Betriebe, die sowohl IHK-zugehörige Tätigkeiten (z. B. Handel) als auch handwerkliche Tätigkeiten ausüben, werden als Mischbetriebe bezeichnet. Ein typischer Mischbetrieb ist das Autohaus mit angeschlossener Kfz-Werkstatt.
Betriebe, die sowohl IHK-zugehörige Tätigkeiten als auch handwerksähnliche Tätigkeiten ausüben, sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausschließlich IHK-zugehörig, sofern der nicht handwerksähnliche Betriebsteil dominiert. Sie werden beiden Kammern zugehören, wenn die handwerksähnliche Tätigkeit überwiegt.

Einen Unterfall des Mischbetriebes bildet der so genannte handwerkliche Nebenbetrieb. Wenn ein in der Hauptsache IHK-zugehöriger Betrieb (z. B. des Handels) nebenbei auch handwerkliche Tätigkeiten in mehr als unerheblichem Umfang ausüben will, liegt ein in der Handwerksrolle einzutragender handwerklicher Nebenbetrieb vor. Ein solcher ist z. B. gegeben, wenn ein Kfz-Händler auch Kfz-Reparaturen für Dritte ausüben will.

Voraussetzungen für einen Nebenbetrieb sind, dass

1. in Verbindung mit einem Hauptunternehmen untergeordneten, anderen Betrieb
2. Waren zum Absatz an Dritte oder Leistungen für Dritte
3. handwerksmäßig hergestellt oder bewirkt werden, und zwar
4. in mehr als unerheblichem Umfang und
5. nicht im Rahmen eines Hilfsbetriebes.

Der Nebenbetrieb muss einem anderen Unternehmen oder einer öffentlichrechtlichen Ein-richtung verbunden sein und gegenüber diesem Unternehmensteil eine gewisse untergeordnete Bedeutung haben. Es kommt also darauf an, wo der Schwerpunkt liegt. Der Nebenbetrieb muss zudem dem Zweck des Hauptbetriebes dienen. Falls ein wirtschaftlich-technischer Zusammenhang fehlt, liegt kein Nebenbetrieb vor, sondern es handelt sich um zwei verschiedene Gewerbebetriebe. Dies wäre z. B. dann der Fall, wenn ein Autohändler zusätzlich eine Bäckerei eröffnen wollte.

Die Vorschriften der Handwerksordnung finden auf die betreffende Tätigkeit im Nebenbetrieb allerdings dann keine Anwendung, wenn der Leistungsaustausch mit Dritten „in unerheblichem Umfang“ ausgeübt wird. Als Maßstab der Unerheblichkeit legt § 3 Abs. 2 HwO fest, dass die durchschnittliche Arbeitszeit eines Vollzeit arbeitenden Einpersonen-Betriebes (ohne Hilfskräfte) während eines Jahres nicht überschritten werden dar.

Würde hingegen – um bei dem obigen Beispiel zu bleiben – der Kfz-Handelsbetrieb aus-schließlich für die Reparatur der firmeneigenen Fahrzeuge eine Reparaturwerkstatt einrichten, handelte es sich um einen Hilfsbetrieb, für den eine Meisterprüfung nicht erforderlich ist. Ein Hilfsbetrieb (im engeren Sinne) wird also nicht für Dritte, sondern lediglich für den Hauptbetrieb tätig. Er dient ausschließlich der wirtschaftlichen Zweckbestimmung des Hauptbetriebes.Unter speziellen Voraussetzungen kann allerdings ein Hilfsbetrieb (im weiteren Sinne) auch Leistungen für Dritte erbringen. Ob ein solcher Fall im einzelnen vorliegt, sollte im Gespräch mit der IHK geklärt werden.

Wer eines der in der Anlage A genannten zulassungspflichtigen Handwerke als stehendes Gewerbe ausüben will, bedarf der Eintragung in die Handwerksrolle. In diese wird eingetragen, wer in dem von ihm zu betreibenden Handwerk oder in einem verwandten Handwerk die Meisterprüfung bestanden hat.

Die Eintragungsvoraussetzung wird auch erfüllt von Ingenieuren, Absolventen von techni-schen Hochschulen oder staatlich anerkannten Fachschulen für Technik und für Gestaltung. Diese Personengruppe wird mit dem Zulassungspflichtigen Handwerk eingetragen, dem der Studien- oder der Schulschwerpunkt ihrer Prüfung entspricht. Diese Regelung gilt auch für Personen, die eine andere, der Meisterprüfung für die Ausübung des betreffenden zulas-sungspflichtigen Handwerks mindestens gleichwertige deutsche staatliche oder staatlich anerkannte Prüfung erfolgreich abgelegt haben. Die Entscheidung, ob die Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind, trifft die Handwerkskammer. Auch für Industriemeister, die eine Prüfung auf der Grundlage einer Rechtsverordnung nach dem Berufsbildungsgesetz bestanden haben, ist eine Ausnahmebewilligung einfacher zu erlangen, weil die wesentliche Übereinstimmung mit den fachlichen Inhalten der Hand-werksmeisterprüfung nicht mehr erforderlich ist (§ 8 Abs. 1).

Mit dem neu in die Handwerksordnung aufgenommenen § 7 b ist jetzt eine spezielle Zulassungsmöglichkeit in die Handwerksrolle für erfahrene Gesellen geschaffen worden, die sich im Handwerk selbstständig betätigen wollen.

Nach dieser Regelung erhalten Gesellen eine Ausübungsberechtigung für ihr Handwerk, wenn sie in dem vorgesehenen zulassungspflichtigen Handwerk nach bestandener Gesellenprüfung eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt haben, davon vier Jahre in leitender Position. Eine leitende Stellung wird dann angenommen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder ein wesentlicher Betriebteil übertragen wurde. Der Nachweis über diese leitenden Tätigkeiten kann durch Arbeitszeugnisse oder Stellenbeschreibungen oder in anderer Form erbracht werden. Die ausgeübte Tätigkeit als Geselle muss mindestens eine wesentliche Tätigkeit eines zulassungspflichtigen Handwerks umfasst haben, für das die Ausübungsberechtigung beantragt wird.

Die für die selbständige Handwerksausübung erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse gelten in der Regel durch die Berufserfahrung mit einer 6-jährigen Tätigkeit, davon 4 Jahre in leitender Position als nachgewiesen. Soweit dies nicht der Fall ist, sind die notwendigen Kenntnisse durch Teilnahme an Lehrgängen oder auf andere Weise zu belegen.

Die so genannte Altgesellenregelung nach § 7 b HwO gilt nicht für Schornsteinfeger, Augenoptiker, Hörgeräteakustiker, Orthopädietechniker, Orthopädieschuhmacher und Zahntechniker.

Nach der bisher gültigen HwO war es erforderlich, dass der Inhaber eines Einzelunternehmens grundsätzlich über die Meisterprüfung verfügte oder in anderer Weise die Eintragungsvoraussetzungen erfüllte. Bei einer Personengesellschaft musste ein persönlich haftender Gesellschafter mit Handwerkereigenschaften beteiligt sein, der für die technische Betriebsleitung verantwortlich war. In der ab Januar 2004 geltenden HwO wurde das Inhaberprinzip abgeschafft. Betriebe, die ein zulassungspflichtiges Handwerk ausüben, können jetzt auch von allen Einzelunternehmern oder Personengesellschaften geführt werden, die einen Meister als Betriebsleiter einstellen.

Nach der ständigen Rechtssprechung muss der Betriebsleiter in dem von ihm geleiteten Handwerksbetrieb die im Unternehmen tätigen Personen während der gewöhnlichen Arbeitszeit anleiten und den ihm obliegenden Überwachungsaufgaben und Leitungsbefugnissen tatsächlich nachkommen können. Hierzu gehört, dass der Betriebsleiter in der Lage ist, an sämtlichen Werktagen während der ganzen Arbeitszeit den Fortgang und die Ausführung der Arbeiten zu überwachen und zu lenken sowie berichtigend einzugreifen, so oft dies erforderlich ist.

Die Bundesregierung und das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit haben wiederholt deutlich gemacht, dass die deutsche Handwerksordnung auch im europäischen Binnenmarkt nicht zur Disposition steht. Allerdings gilt für EU-Staatsangehörige seit langem eine großzü-gige Regelung für die Ausübung eines Handwerks. Danach erhalten Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkom-mens über den europäischen Wirtschaftsraum auf Antrag beim Regierungspräsidenten eine Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle, wenn sie in einem anderen Mit-gliedsstaat die betreffende Tätigkeit mindestens 6 Jahre ununterbrochen als Selbständiger oder Betriebsleiter oder mindestens drei Jahre ununterbrochen als Selbständiger oder mindes-tens 5 Jahre als Unselbständiger ausgeübt haben. Darüber hinaus sind weitere Ausnahme-tatbestände möglich.

Verzeichnis der Gewerbe, die als zulassungspflichtige Handwerksgewerbe betrieben werden können (§ 1 Abs. 2)

1. Maurer und Betonbauer
2. Ofen- und Luftheizungsbauer
3. Zimmerer
4. Dachdecker
5. Straßenbauer
6. Wärme-, Kälte- und Schallschutzisolierer
7. Brunnenbauer
8. Steinmetzen und Steinbildhauer
9. Stuckateure
10. Maler und Lackierer
11. Gerüstbauer
12. Schornsteinfeger
13. Metallbauer
14. Chirurgiemechaniker
15. Karosserie- und Fahrzeugbauer
16. Feinwerkmechaniker
17. Zweiradmechaniker
18. Kälteanlagenbauer
19. Informationstechniker
20. Kraftfahrzeugtechniker
21. Landmaschinenmechaniker
22. Büchsenmacher
23. Klempner
24. Installateur und Heizungsbauer
25. Elektrotechniker
26. Elektromaschinenbauer
27. Tischler
28. Boots- und Schiffbauer
29. Seiler
30. Bäcker
31. Konditoren
32. Fleischer
33. Augenoptiker
34. Hörgeräteakustiker
35. Orthopädietechniker
36. Orthopädieschuhmacher
37. Zahntechniker
38. Friseure
39. Glaser
40. Glasbläser und Glasapparatebauer
41. Vulkaniseure und Reifenmechaniker

Verzeichnis der Gewerbe, die als zulassungsfreie Handwerksgewerbe oder handwerksähnliche Gewerbe betrieben werden können (§ 18 Abs. 2)

Abschnitt 1: Zulassungsfreie Handwerksgewerbe

1. Fliesen-, Platten- und Mosaikleger
2. Betonstein- und Terrazzohersteller
3. Estrichleger
4. Behälter- und Apparatebauer
5. Uhrmacher
6. Graveure
7. Metallbildner
8. Galvaniseure
9. Metall- und Glockengießer
10. Schneidwerkzeugmechaniker
11. Gold- und Silberschmiede
12. Parkettleger
13. Rollladen- und Jalousiebauer
14. Modellbauer
15. Drechsler (Elfenbeinschnitzer) und Holzspielzeugmacher
16. Holzbildhauer
17. Böttcher
18. Korbmacher
19. Damen- und Herrenschneider
20. Sticker
21. Modisten
22. Weber
23. Segelmacher
24. Kürschner
25. Schuhmacher
26. Sattler und Feintäschner
27. Raumausstatter
28. Müller
29. Brauer und Mälzer
30. Weinküfer
31. Textilreiniger
32. Wachszieher
33. Gebäudereiniger
34. Glasveredler
35. Feinoptiker
36. Glas- und Porzellanmaler
37. Edelsteinschleifer und –graveure
38. Fotografen
39. Buchbinder
40. Buchdrucker, Schriftsetzer, Drucker
41. Siebdrucker
42. Flexografen
43. Keramiker
44. Orgel- und Harmoniumbauer
45. Klavier- und Cembalobauer
46. Handzuginstrumentenmacher
47. Geigenbauer
48. Bogenmacher
49. Metallblasinstrumentenmacher
50. Holzblasinstrumentenmacher
51. Zupfinstrumentenmacher
52. Vergolder
53. Schilder- und LichtreklameherstellerAbschnitt 2: Handwerksähnliche Gewerbe
1. Eisenflechter
2. Bautentrocknungsgewerbe
3. Bodenleger
4. Asphaltierer (ohne Straßenbau)
5. Fuger (ohne Hochbau)
6. Holz- und Bautenschutzgewerbe (Mauerschutz und Holzimprägnierung
in Gebäuden)
7. Rammgewerbe (Einrammen von Pfählen im Wasserbau)
8. Betonbohrer und –schneider
9. Theater- und Ausstattungsmaler
10. Herstellung von Drahtgestellen für Dekorationszwecke in Sonderanfertigung
11. Metallschleifer und Metallpolierer
12. Metallsägen-Schärfer
13. Tankschutzbetriebe (Korrosionsschutz von Öltanks für Feuerungsanlagen
ohne chemische Verfahren)
14. Fahrzeugverwerter
15. Rohr- und Kanalreiniger
16. Kabelverleger im Hochbau (ohne Anschlussarbeiten)
17. Holzschuhmacher
18. Holzbockmacher
19. Daubenhauer
20. Holz-Leitermacher (Sonderanfertigung)
21. Muldenhauer
22. Holzreifenmacher
23. Holzschindelmacher
24. Einbau von genormten Baufertigteilen (z. B. Fester, Türen, Zargen, Regale)
25. Bürsten- und Pinselmacher
26. Bügelanstalten für Herren-Oberbekleidung
27. Dekorationsnäher (ohne Schaufensterdekoration)
28. Fleckteppichhersteller
29. Klöppler
30. Theaterkostümnäher
31. Plisseebrenner
32. Posamentierer
33. Stoffmaler
34. Stricker
35. Textil-Handdrucker
36. Kunststopfer
37. Änderungsschneider
38. Handschuhmacher
39. Ausführung einfacher Schuhreparaturen
40. Gerber
41. Innerei-Fleischer (Kuttler)
42. Speiseeishersteller (mit Vertrieb von Speiseeis mit üblichem Zubehör)
43. Fleischzerleger, Ausbeiner
44. Appreteure, Dekateure
45. Schnellreiniger
46. Teppichreiniger
47. Getränkeleitungsreiniger
48. Kosmetiker
49. Maskenbildner
50. Bestattungsgewerbe
51. Lampenschirmhersteller (Sonderanfertigung)
52. Klavierstimmer
53. Theaterplastiker
54. Requisiteure
55. Schirmmacher
56. Steindrucker
57. Schlagzeugmacher