International

Geldwäscheprävention – Auslagerung der Know-Your-Customer-Prüfung auf zuverlässige Dritte

Um dem zur Geldwäscheprävention verpflichtetem Unternehmer die Fokussierung auf sein Kerngeschäft zu erleichtern, kann er bestimmte allgemeine Sorgfaltspflichten im Rahmen der Know-Your-Customer-Prüfung auf Dienstleister (sogenannte „zuverlässige Dritte“) im In- und Ausland übertragen, § 17 GwG. 

Was ist bei der Pflichtenwahrnehmung durch Dritte und vertraglicher Auslagerung nach § 17 GwG zu beachten?

Das deutsche Geldwäschegesetz („GwG“) regelt die Geldwäscheprävention. Ziel des GwG ist die Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung.
Es verpflichtet Angehörige bestimmter Branchen („Verpflichtete“), insbesondere interne Sicherungsmaßnahmen zur Minimierung von Geldwäscherisiken im eigenen Betrieb sowie Sorgfaltspflichten in Bezug auf Kunden zu erfüllen.
Die praktische Umsetzung von Geldwäschepräventionsmaßnahmen, wie zum Beispiel die Identifikation des Vertragspartners, ist für viele Verpflichtete eine zusätzliche Herausforderung. Durch die vom Gesetzgeber geschaffene Option der Auslagerung allgemeiner Sorgfaltspflichten (auch „Know-Your-Customer“- oder „KYC-Pflichten“) kann dem Verpflichteten sein Geschäft erleichtert werden. Diese Erleichterung kann auch sein Auslandsgeschäft begünstigen, da er unter bestimmten Voraussetzungen nach § 17 GwG Dritte im In- oder Ausland hinzuziehen darf.
Für die Übertragung von allgemeinen Sorgfaltspflichten sind neben dem GwG  auch die einschlägigen Konkretisierungen durch die Aufsichtsbehörden, wie zum Beispiel die: 

1. Möglichkeiten der Auslagerung von Sorgfaltspflichten auf Dritte nach § 17 GwG

Welche KYC-Pflichten können auf Dritte übertragen werden?

Verpflichtete können ihre allgemeinen Sorgfaltspflichten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1-4 GwG ganz oder teilweise auf Dienstleister im In- und Ausland auslagern.
Diese umfassen: 
  • die Identifizierung des Vertragspartners und gegebenenfalls der für ihn auftretenden Person sowie die Prüfung, ob die für den Vertragspartner auftretende Person hierzu berechtigt ist,
  • die Abklärung, ob der Vertragspartner für einen wirtschaftlich Berechtigten handelt, und, soweit dies der Fall ist, die Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten; dies umfasst in Fällen, in denen der Vertragspartner keine natürliche Person ist, die Pflicht, die Eigentums- und Kontrollstruktur des Vertragspartners mit angemessenen Mitteln in Erfahrung zu bringen,
  • die Einholung und Bewertung von Informationen über den Zweck und über die angestrebte Art der Geschäftsbeziehung, soweit sich diese Informationen im Einzelfall nicht bereits zweifelsfrei aus der Geschäftsbeziehung ergeben,
  • die Feststellung mit angemessenen, risikoorientierten Verfahren, ob es sich bei dem Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person, um ein Familienmitglied oder um eine bekanntermaßen nahestehende Person handelt.
Diese Aufzählung ist abschließend. Die Durchführung der kontinuierlichen Überwachung und Aktualisierung nach § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG sowie erhöhter Sorgfaltspflichten durch Dritte und andere geeignete Personen und Unternehmen gemäß § 17 GwG ist nicht gestattet.
Ratsam ist es, sich individuell beraten zu lassen und zu prüfen, ob es dem unternehmerischen Bedarf eher entspricht nur einzelne Know-Your-Customer-Pflichten auszulagern oder den kompletten rechtlichen Rahmen für diese Auslagerung auszuschöpfen.

Welche Dritten kommen als Dienstleister in Frage?

Als Dienstleister kommen sogenannte per Gesetz zuverlässige Dritte, die die in § 17 Abs. 1 und 2 GwG genannten Anforderungen erfüllen oder bei denen es sich um gruppenangehörige Dritte gemäß § 17 Abs. 4 GwG handelt, sowie andere geeignete Personen und Unternehmen durch einen Auslagerungsvertrag nach § 17 Abs. 5 GwG im In- und Ausland in Betracht.

Übertragung auf per Gesetz zuverlässige Dritte ohne vertragliche Basis

Ist der Dienstleister ein per Gesetz zuverlässiger Dritte nach § 17 Abs. 1, 2 und 4 GwG im In- oder Ausland, ist zumindest gesetzlich keine vertragliche Vereinbarung erforderlich.  
Eine gesonderte Zuverlässigkeitsprüfung des Dritten ist ebenfalls nicht erforderlich. Die Verantwortung für die Erfüllung der allgemeinen Sorgfaltspflichten bleibt aber bei dem Verpflichteten und Fehler des eingeschalteten Dritten werden dem Verpflichteten zugerechnet. Dieser sollte daher den Dritten mit besonderer Sorgfalt auswählen.
Auf folgende Dritte ist der Rückgriff ohne den Abschluss einer gesonderten vertraglichen Auslagerungsvereinbarung möglich:
  • Alle im Inland nach § 2 GwG Verpflichtete, zum Beispiel Kreditinstitute, Zahlungsinstitute, Rechtsanwälte, und andere. 
  • Alle in einem EU-Mitgliedstaat nach der Richtlinie (EU) 2015/849
    („4. Geldwäscherichtlinie“) Verpflichtete.  
  • In einem EU-Mitgliedstaat ansässige Mitgliedsorganisationen oder Verbände von dort nach der 4. Geldwäscherichtlinie Verpflichteten.  
  • Im Inland, in EU-Mitgliedstaaten und Drittstaaten ohne hohes Risiko ansässige Dritte, die derselben Gruppe wie der Verpflichtete angehören („gruppenangehörige Dritte“) und bei denen gewährleistet ist, dass die in dieser Gruppe angewandten Sorgfaltspflichten, Aufbewahrungsvorschriften, Strategien und Verfahren zur Verhinderung von Geldwäsche und von Terrorismusfinanzierung mit den Vorschriften der 4. Geldwäscherichtlinie oder gleichwertigen Vorschriften im Einklang stehen und die effektive Umsetzung dieser Anforderungen auf Gruppenebene von einer Behörde beaufsichtigt wird. 
  • In Drittstaaten ohne hohes Risiko ansässige Institute und Personen, bei denen die vorgenannten Gruppenvoraussetzungen nicht erfüllt sind oder die nicht gruppenangehörig sind, die aber den der 4. Geldwäscherichtlinie entsprechenden Sorgfalts- und Aufbewahrungspflichten unterliegen und diesbezüglich in einer mit Kapitel IV Abschnitt 2 der 4. Geldwäscherichtlinie entsprechenden Weise beaufsichtigt werden. 
  • Verpflichtete dürfen nicht auf einen Dritten zurückgreifen, der in einem Drittstaat mit hohem Risiko niedergelassen ist. Ausgenommen hiervon sind nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GwG: 
    1. Zweigstellen von in der Europäischen Union niedergelassenen Verpflichteten, wenn die Zweigstelle sich uneingeschränkt an die gruppenweit anzuwendenden Strategien und Verfahren gemäß Artikel 45 der 4. Geldwäscherichtlinie hält, und
    2. Tochterunternehmen, die sich im Mehrheitsbesitz von in der Europäischen Union niedergelassenen Verpflichteten befinden, wenn das Tochterunternehmen sich uneingeschränkt an die gruppenweit anzuwendenden Strategien und Verfahren gemäß Artikel 45 der 4. Geldwäscherichtlinie hält.
Bei einer Übertragung in einen Drittstaat ist im Vorfeld die jeweils aktuelle Liste der Staaten mit hohem Risiko zu prüfen.
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat in ihrem Rundschreiben 04/2023 (GW) vom 21. März 2023 über Hochrisikostaaten informiert, also Staaten, die in ihren Systemen strategische Mängel zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung aufweisen.

Übertragung auf andere geeignete Personen und Unternehmen durch Auslagerungsvertrag

Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, die Erfüllung der Sorgfaltspflichten nach § 10 Absatz 1 Nr. 1 - 4 GwG durch einen Auslagerungsvertrag auf andere geeignete Personen und Unternehmen als den per Gesetz zuverlässigen Dritten zu übertragen (§ 17 Abs. 5 GwG). Diese dürfen ihren Sitz auch im Ausland haben. Dienstleister in Drittstaaten mit hohem Risiko kommen hingegen nicht in Frage, wobei auch hier dieselben Ausnahmen wie bei per Gesetz zuverlässigen Dritten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GwG entsprechend gelten.
Eine gesonderte Zuverlässigkeitsprüfung der beauftragten anderen Personen und Unternehmen ist - anders als bei der Auslagerung auf per Gesetz zuverlässige Dritte – durch den Verpflichteten vor der Übertragung erforderlich (§ 17 Abs. 7 GwG). Zudem muss sich der Verpflichtete während der Zusammenarbeit durch Stichproben von der Angemessenheit und Ordnungsmäßigkeit der zur Sorgfaltspflichterfüllung getroffenen Maßnahmen überzeugen. Der Verpflichtete bleibt auch hier letztverantwortlich, das heißt die Maßnahmen der Personen und Unternehmen werden ihm als eigene Maßnahmen.
Eine Besonderheit gilt für deutsche Botschaften, Auslandshandelskammern und Konsulate: Soweit eine vertragliche Vereinbarung mit diesen geschlossen wird, gelten diese kraft Vereinbarung als geeignet (§ 17 Abs. 8 GwG).  
Ein besonderes Augenmerk ist auf die Ausgestaltung der Auslagerungsvereinbarung zu richten, die den gesetzlichen Anforderungen genügen muss. Insbesondere hat der Verpflichtete sicherzustellen, dass die anderen geeigneten Personen und Unternehmen den Vorschriften des GwG entsprechen. Zudem muss er – auch durch vertragliche Regelungen - dafür Sorge tragen, dass gemäß § 17 Abs. 6 GwG durch die Übertragung nicht
  1. die Erfüllung der Pflichten nach dem GwG durch den Verpflichteten,
  2. die Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung des Verpflichteten und
  3. die Aufsicht der Aufsichtsbehörde über den Verpflichteten beeinträchtigt werden.
Neben den besonderen Anforderungen des GwG an den Inhalt des Auslagerungsvertrages, sollten auch allgemeine Anforderungen an die internationale Vertragsgestaltung berücksichtigt werden, wie zum Beispiel zur Vertragssprache, zur Rechtswahl und zum Gerichtsstand.
Hinweise dazu finden Sie auf unserer Webseite zu den “Wesentlichen Inhalten internationaler Vertragsgestaltung”. 
Bezüglich des Einsatzes gruppenangehöriger Dritter gilt des Weiteren, dass die Verpflichteten selbst festzulegen haben, welche Dritten, auf die sie zurückgreifen, gruppenangehörig sind und damit der Fiktion des § 17 Abs. 4 GwG unterfallen. 
Welche Gemeinsamkeiten gibt es bei den Übertragungsalternativen?
Auf beide Möglichkeiten der Auslagerung findet der § 17 Abs. 3 GwG Anwendung. Der Verpflichtete muss daher sicherstellen, dass alle zur Ausführung eingesetzten Dritten und andere geeignete Personen und Unternehmen
  • bei der Identifizierung von im Inland ansässigen Personen den Vorschriften des GwG entsprechen,
  • die Informationen einholen, die für die Durchführung der Sorgfaltspflichten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 GwG notwendig sind und
  • ihm unverzüglich und unmittelbar die erlangten Angaben und Informationen übermittelt werden. Dies gilt gleichermaßen für den Rückgriff auf gruppenangehörige Dritte.
Er hat zudem angemessene Schritte zu unternehmen, um zu gewährleisten, dass der Dritte ihm auf seine Anforderung hin unverzüglich Kopien derjenigen Dokumente, die maßgeblich zur Feststellung und Überprüfung der Identität des Vertragspartners, gegebenenfalls der für diesen auftretenden Personen und eines etwaigen wirtschaftlich Berechtigten sind, vorlegt.
Bei den Kopien und Unterlagen handelt es sich vor allem zum Beispiel um Identifizierungsdokumente bezüglich des Vertragspartners oder Registerauszüge zur Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten. Hierzu zählen auch die Videoaufzeichnungen im Rahmen einer Videoidentifizierung entsprechend dem Rundschreiben 3/2017 (GW) vom 10.04.2017. Umfasst von der Übermittlungspflicht werden nunmehr aber auch maßgebliche Unterlagen zur Ermittlung von Zweck und Art der Geschäftsbeziehung und der Abklärung der Eigenschaft eines Vertragspartners als politisch exponierte Person („PeP“), Familienmitglied einer PeP oder einer PeP bekanntermaßen nahestehende Person. Der Dritte ist befugt, zu diesem Zweck Kopien von Ausweisdokumenten zu erstellen und weiterzuleiten.
Die Unterlagen müssen entsprechend der Frist des § 8 Abs. 4 GwG aufbewahrt werden.
Eine Übermittlung von Angaben, Informationen, Unterlagen und Dokumenten darf nie durch den Kunden erfolgen. 

Welche Unterschiede gibt es bei den Übertragungsalternativen?

Die folgende Aufstellung stellt einzelne Unterschiede bei den Übertragungsalternativen dar, ist allerdings nicht abschließend.
Dritte nach § 17 Abs. 1 und 2 GwG
Andere geeignete Personen und Unternehmen nach § 17 Abs. 5 GwG
Keine gesonderte Zuverlässigkeitsprüfung notwendig
Zuverlässigkeitsprüfung nach § 17 Abs. 5 GwG, auch Reputation zu beachten
Keine Stichproben während der Vertragslaufzeit erforderlich
Verstärktes Monitoring ist aber erforderlich, wenn Anhaltspunkte vorliegen, dass die Anforderungen im Ausland an die Erfüllung der Sorgfaltspflichten geringer sind als in Deutschland (risikoorientierter Ansatz).
Stichprobenmäßige Prüfung der Angemessenheit und Ordnungsgemäßheit der zur Sorgfaltspflichterfüllung getroffenen Maßnahmen während der Vertragslaufzeit durch Verpflichteten
Keine vertragliche Grundlage erforderlich, wobei diese trotzdem ratsam sein kann
Vertragliche Grundlage erforderlich
Keine weitere Unterrichtungspflicht / Anweisungspflicht
Neben den im Gesetz ausdrücklich genannten Voraussetzungen hat der Verpflichtete auch dafür Sorge zu tragen, dass die eingesetzten Personen über die Anforderungen, die an die Durchführung der Sorgfaltspflichten zu stellen sind, unterrichtet werden.
Der Umfang der durch die Dritten durchzuführenden Sorgfaltspflichten bestimmt sich nach dem auf sie anwendbaren Recht.
Im Ausland ansässige Personen und Unternehmen müssen sämtliche Sorgfaltspflichten gemäß den nach deutschem Recht geltendem Geldwäschegesetz und Fachgesetzen durchführen. Die Eignung von Personen und Unternehmen im Ausland, insbesondere ihre Fähigkeit zur Anwendung deutscher gesetzlicher Vorschriften ist daher besonders intensiv zu überprüfen und zu dokumentieren.
Der Dritte kann auch entsprechend den für ihn geltenden Vorschriften seinerseits Dritte oder andere geeignete Personen einschalten.
Unzulässig ist es, zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten gegenüber einem im Inland ansässigen Kunden auf einen im Ausland ansässigen Dritten (der zum Beispiel eine Online-Identifikation durchführt), auch nicht auf gruppenangehörige Dritte nach § 17 Abs. 4 GwG unter Anwendung des ausländischen Rechts, zurückzugreifen. Hingegen ist es möglich, auf einen im Ausland ansässigen Dritten zurückzugreifen, sofern die Sorgfaltspflichten nach dem GwG erfüllt werden.
Eine Sub-Auslagerung der Durchführung der Sorgfaltspflichten durch vertraglich beauftragte andere Personen und Unternehmen ist nur dann gestattet, wenn alle Voraussetzungen des § 17 Abs. 5-7 GwG im Verhältnis des Verpflichteten zum Weiterbeauftragten erfüllt sind.
In dem jeweiligen Sub-Auslagerungsvertrag muss sich daher die weiterbeauftragte andere Person oder Unternehmen vertraglich gegenüber dem Verpflichteten, z.B. zur Einhaltung der (gesetzlichen) Vorgaben für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten und zur Einräumung von Prüf- und Kontrollrechten für den Verpflichteten und dessen Aufsichtsbehörde verpflichten.

Praxistipp

Der Umfang der Auslagerung von Sorgfaltspflichten auf Dritte im In- und Ausland kann vom Verpflichteten im Rahmen des gesetzlich Zulässigen nach seinem individuellen Bedarf gestaltet werden. Um einen reibungslosen Ablauf der Auslagerung zu gewährleisten, sind insbesondere im Einzelfall zu prüfen, ob der Dienstleister einschlägige Erfahrung im jeweiligen Geschäftsfeld besitzt und welche rechtlichen Anforderungen im In- und Ausland einzuhalten sind.
Weiter ist zu prüfen, ob es einer vertraglichen Basis für die Auslagerung bedarf. Auch wenn mit den per Gesetz zuverlässigen Dritten kein Auslagerungsvertrag geschlossen werden muss, kann es dennoch aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit sehr sinnvoll sein, einen Vertrag abzuschließen, insbesondere wenn es sich um eine grenzüberschreitende Leistungserbringung handelt. Zu berücksichtigen sind zum Beispiel: 
  • eine klare Beschreibung der zu erbringenden Funktionen und Pflichten des Dritten, 
  • Vertragsbeginn und -ende, Kündigungsfristen, 
  • Land, in dem die Leistungen erbracht werden dürfen, 
  • ob eine Weiterverlagerung und unter welchen Voraussetzungen erfolgen darf, ggfls. Zustimmungsvorbehalt, 
  • Berichtspflichten, Kontrollrechte, Pflicht zur Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden, 
  • Rechtswahl-, Gerichtsstandklausel oder alternativ Schiedsgerichtsklausel,
Trotz einer etwaigen Auslagerung auf einen Dienstleister bleibt der Verpflichtete immer verantwortlich für die Einhaltung seiner geldwäscherechtlichen Pflichten.

2. Ausblick: Reform der Geldwäscheprävention durch die Europäische Union

Die EU-Kommission hat am 20.7.2021 einen Entwurf für die größte Reform der europäischen Geldwäschegesetzgebung seit Einführung der ersten Geldwäscherichtlinie veröffentlicht.
© Bilderbox
Der Entwurf enthält vier wesentliche Elemente, unter anderem einen Entwurf einer Verordnung und einer Richtlinie zur Geldwäscheprävention und zur Errichtung einer Behörde zur Bekämpfung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. Mit der Einführung der nun vorgestellten Verordnung würde die Europäische Union einen neuen Weg in der Geldwäscheprävention beschreiten. Bislang sah die Geldwäschegesetzgebung der Europäischen Union vor, Richtlinien zu erlassen, die die Mitgliedstaaten umzusetzen hatten. Mit einer Verordnung würde sie hingegen unmittelbar anwendbares Recht schaffen, das keiner Umsetzung der Mitgliedstaaten der Europäischen Union bedürfte.
Die Verordnung bildet das Kernstück des Entwurfs-Pakets. Sie sieht unter anderem Regelungen zu wesentlichen Sorgfaltspflichten der Verpflichteten vor, wie sie in Deutschland bislang in den §§ 4-17 GwG geregelt sind sowie die wichtigsten Definitionen. Weiter finden sich im Entwurf Regelungen für die Auslagerung bzw. Übertragung von Sorgfaltspflichten auf Dritte und somit auch Anforderungen an grenzüberschreitende Auslagerungsverträge.
Es bleibt das Gesetzgebungsverfahren zu diesem Kommissionsvorschlag und die konkrete Umsetzung auf europäischer Ebene abzuwarten. 

3. Weiterführende Informationen und Links

Letzte Aktualisierung: 17. April 2023