Selbständig oder nicht?

Scheinselbständigkeit

Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn jemand zwar nach den vertraglichen Regelungen oder auf Grund einer Gewerbeanmeldung selbstständige Dienst- oder Werksleistungen für ein fremdes Unternehmen zu erbringen scheint, tatsächlich aber als Arbeitnehmer einzuordnen ist. Dies hat zur Konsequenz, dass auch Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer zu zahlen sind.

Scheinselbstständigkeit

Anhaltspunkte für Scheinselbstständigkeit

Entscheidend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist, ob sich eine persönliche Abhängigkeit von einem Arbeitgeber feststellen lässt.
Bei der Beurteilung der Gesamtsituation werden unter aanderem Gesichtspunkte wie die folgenden berücksichtigt:
  • Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers - kein unternehmerisches Handeln
Anhaltspunkte für eine Scheinselbstständigkeit sind folgende Merkmale: das Unternehmen besitzt kein eigenes Firmenschild, keine eigenen Geschäftsräume, keine eigene Homepage, kein eigenes Briefpapier oder Visitenkarten. Der Unternehmer tritt in der Arbeitskleidung des Auftraggebers auf.
  • Auftraggeber hat Beschäftigte, die dieselben Tätigkeiten verrichten wie der Selbstständige
  • Selbstständiger hat Tätigkeit beim Auftraggeber zuvor als dessen Arbeitnehmer verrichtet
  • Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber
Bei der Auslegung des Begriffs „im Wesentlichen“ gehen die Sozialversicherungsträger von einem Anteil von fünf Sechsteln des Umsatzes mit einem Auftraggeber aus. Es genügt nicht, vertraglich die Zulässigkeit weiterer Auftragsverhältnisse festzustellen, sondern die Auftraggeber müssen tatsächlich nachgewiesen werden.
  • keine regelmäßig Beschäftigten
450 Euro Beschäftigtenverhältnisse werden nicht anerkannt.
Hinweis:
Der Umstand, dass ein Unternehmer auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist oder dass er keine Arbeitnehmer hat, führt nicht automatisch zur Annahme einer abhängigen Beschäftigung, sondern stellt lediglich ein Indiz für das Vorliegen einer Scheinselbstständigkeit dar. Maßgeblich ist die Gesamtsituation. Selbstständige mit nur einem Auftraggeber können aber rentenversicherungspflichtig sein (siehe B. Arbeitnehmerähnliche Selbstständige).

Merkmale der Selbstständigkeit

Bei der Beurteilung des Status wird auf die Gesamtsituation des Einzelfalles abgestellt.
Im Vordergrund dieser Betrachtung steht als Merkmal für eine selbstständige Tätigkeit der Grad der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und inwiefern ein unternehmerisches Risiko getragen, unternehmerische Chancen wahrgenommen und hierfür beispielsweise Eigenwerbung betrieben wird.
Typische Merkmale unternehmerischen Handelns sind die Erbringung von Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Ferner die eigenständige Entscheidung über
  • Einkaufs- und Verkaufspreise, Warenbezug
  • Personelle Fragen (Einstellung, Entlassung)
  • Einsatz von Kapital und eigener Arbeitsgeräte
  • Entscheidung über Einkaufs- und Verkaufskonditionen
  • eigene Kundenakquisition
  • Werbemaßnahmen und Auftreten als Selbstständiger in der Geschäftswelt (Eigene Briefköpfe, Zeitungsannoncen)
Beachten Sie auch die Hinweise von der Deutschen Rentenversicherung.
Wichtig: Anfrageverfahren zur Statusklärung
Die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund (ehemals BfA) ist zuständig für das Anfrageverfahren, durch das die Beteiligten eine Klärung der Statusfrage erreichen können. Der Antrag kann sowohl vom Auftragnehmer als auch vom Auftraggeber gestellt werden.
Das Anfrageverfahren durch die Beteiligten ist jedoch nur möglich, wenn die Deutsche Rentenversicherung im Zeitpunkt der Antragstellung selbst noch kein Verfahren eingeleitet hat.
Innerhalb des Statusverfahrens wird auf die Gesamtsituation abgestellt.
Die Deutsche Rentenversicherung ist gesetzlich dazu verpflichtet, vor ihrer endgültigen Entscheidung, diese vorab bekannt zu machen, um den Beteiligten die Möglichkeit zu geben, weitere für die Entscheidung erhebliche Tatsachen und rechtliche Gesichtspunkte hervorzubringen.
Widerspruch und Klage gegen diese Entscheidung haben aufschiebende Wirkung.
Kontaktdaten der Clearingstelle:
Deutsche Rentenversicherung Bund
Clearingstelle für sozialversicherungsrechtliche Statusfragen
10704 Berlin
Service-Telefon: 0800 10004800
Das benötigte Antragsformular (V027) sowie Erläuterungen zum Antrag (V028) können auf der Internetseite der Deutschen Rentenversicherung abgerufen werden.
Download: Antragsformular (V027) sowie Erläuterungen zum Antrag (V028)
Weitere Informationen zum Verfahren als Download: Rundschreiben zur Statusfeststellung von Erwerbstätigen

Beginn der Sozialversicherungspflicht

Grundsätzlich tritt bei Feststellung der Scheinselbstständigkeit die Sozialversicherungspflicht mit Aufnahme der Tätigkeit ein. Der Auftraggeber ist verpflichtet, die ausstehenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung rückwirkend bis zu vier Jahre nachzuzahlen.
Ausnahme:
Wird der Antrag auf Statusfeststellung innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis fest, tritt die Sozialversicherungspflicht zu dem Zeitpunkt ein, zu dem eine unanfechtbare Entscheidung vorliegt (Widerspruch und Klage haben aufschiebende Wirkung). Voraussetzung hierfür ist,
  • dass der Beschäftigte zustimmt und
  • er für den Zeitraum zwischen Beginn der Tätigkeit und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

Risiken und Konsequenzen

Gerade für den Auftraggeber bestehen im Falle einer Scheinselbständigkeit finanzielle und rechtliche Risiken, so dass es gegebenenfalls empfehlenswert ist, rechtlichen Rat einzuholen und im Vorfeld das Statusfeststellungsverfahren zu beantragen.
Wird im Nachhinein tatsächlich die Scheinselbständigkeit festgestellt, kann der Betroffene unter Umständen seinen Arbeitnehmerstatus vor Gericht einklagen. Wird dieser ihm vom Arbeitsgericht zuerkannt, hat er damit auch alle arbeitsrechtlichen Rechte und Pflichten eines abhängig Beschäftigten gegenüber dem Auftraggeber.
Wie dargestellt kann der Auftraggeber außerdem für bis zu vier Jahre rückwirkend im Außenverhältnis als Alleinschuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrages herangezogen werden.
Die Veränderung der Verhältnisse kann auch steuerrechtliche Konsequenzen haben. Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer haben dann die neue Situation gegebenenfalls steuerrechtlich nachzuvollziehen und haften für die Nachzahlungen als Gesamtschuldner, sie können also beide zur Zahlung der Außenstände in voller Höhe aufgefordert werden.
Da dies Einzelfallbetrachtungen sind, empfiehlt es sich, einen Steuerberater hinzuzuziehen und sich mit dem zuständigen Finanzamt abzustimmen. Es ist zu beachten, dass die Finanzämter eine eigene Prüfung vornehmen. Die Finanzämter sind nicht an die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung gebunden. Demnach besteht die Gefahr, dass die Finanzämter im Rahmen der Einzelfallbetrachtung zu einem anderen Ergebnis kommen.
Es besteht jedoch nach Paragraf 42e EStG die Möglichkeit ein Anrufungsauskunftsverfahren durchzuführen. Danach hat das Finanzamt auf Anfrage Auskunft über die steuerrechtliche Bewertung zu erteilen. "Scheinselbstständige" müssen beachten, dass sie als Arbeitnehmer den lohn-/einkommensteuerrechtlichen Regelungen unterliegen und durch diese Tätigkeit fortan keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb mehr erzielen. Darüber hinaus schuldet der vermeintliche Auftragnehmer gegebenenfalls die auf seinen bisherigen Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer nach Paragraf 14c Absatz 2 Umsatzsteuergesetz, während ein Vorsteuerabzug für den Auftraggeber (der in diesem Fall wie ein Arbeitgeber zu behandeln ist) nicht in Betracht kommen würde. Die Berichtigung der Rechnung ist möglich, soweit der Aussteller der Rechnung den unberechtigten Steuerausweis gegenüber dem Empfänger für ungültig erklärt und die Gefährdung beseitigt wurde. Eine derartige Beseitigung liegt vor, wenn der Vorsteuerabzug nicht durchgeführt wurde oder die geltend gemachte Vorsteuer an das Finanzamt zurückgezahlt wurde.
Bei Vorsatz seitens des Auftraggebers setzt sich dieser sogar dem Straftatbestand des Paragrafen 266 a StGB aus, so dass eine Freiheitsstrafe oder eine Geldbuße drohen.
Auf Seiten des Auftragnehmers endet mit Feststellung der Scheinselbstständigkeit die unternehmerische Tätigkeit. Dies bedeutet, dass das Gewerbe beim zuständigen Gewerbeamt abzumelden ist. Auch die gesetzliche Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer endet zu diesem Zeitpunkt.

Arbeitnehmerähnliche Selbstständige

Kann nach den zuvor gemachten Ausführungen von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen werden, so ist als nächstes zu klären, ob es sich um einen arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen handelt. Arbeitnehmerähnliche Selbstständige sind zwar „echte“ Selbstständige, also gerade nicht scheinselbstständig, sie unterliegen aber der Rentenversicherungspflicht.
Arbeitnehmerähnlich ist, wer regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist (Paragraf 2 Satz 1 Nummer 9 SGB VI).
Werden mindestens fünf sechstel des Umsatzes über einen Auftraggeber generiert, so ist der Selbstständige im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig. Gleiches gilt, wenn eine vertragliche Ausschließlichkeitsvereinbarung vorliegt.
Von einer Dauerhaftigkeit der Tätigkeit ist auszugehen, wenn die Tätigkeit im Rahmen eines Dauerauftragsverhältnisses oder eines regelmäßig wiederkehrenden Auftragsverhältnisses erfolgt. Bei einer im Voraus begrenzten und nur vorübergehenden Tätigkeit für einen Auftraggeber (projektbezogene Tätigkeit) wird grundsätzlich keine Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit für nur einen Auftraggeber vorliegen, wenn die Begrenzung innerhalb eines Jahres liegt.
Arbeitnehmerähnliche Selbstständige haben sich innerhalb von drei Monaten nach Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit beim zuständigen Rentenversicherungsträger zu melden.
Die Beiträge zur Rentenversicherung müssen Selbstständige in voller Höhe selbst zahlen.
Eine Befreiung von der Rentenversicherungspflicht ist in bestimmten Fällen auf Antrag möglich.
Das benötigte Antragsformular (V050) sowie Erläuterungen zum Antrag (V051) können auf der Internetseite der Deutschen Rentenversicherung abgerufen werden.
Download: Antragsformular (V050) sowie Erläuterungen zum Antrag

Sonderregelungen für Handelsvertreter

Mit dem Wegfall der Vermutungskriterien ist auch die Ausnahmeregelung für Handelsvertreter hinfällig geworden.
Entscheidend für die Frage der Selbstständigkeit ist nun auch bei den Handelsvertretern, ob diese ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei einteilen und über ihre Arbeitszeit bestimmen können.
Somit können Handelsvertreter grundsätzlich auch scheinselbstständig sein. Indizien dafür sind beispielsweise Umsatzvorgaben, eng angelegte Kontrollen des Auftraggebers, Pflichtanwesenheiten, vorgegebene Termine bei Kunden, Tourenpläne, Urlaubsabstimmungen mit dem Auftraggeber sowie das Verbot Angestellte einzustellen.
Sofern der Handelsvertreter seine Arbeitszeit und Tätigkeit aber frei einteilen kann, kann er dennoch den rentenversicherungspflichtigen Arbeitnehmern gleichgestellt sein, wenn er regelmäßig keine sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, deren Entgelt 450 Euro im Monat übersteigt und wenn er im Wesentlichen für einen Auftraggeber tätig ist (siehe B. Arbeitnehmerähnliche Selbstständige).
Wenn von der Rentenversicherungspflicht auszugehen ist, sind die Befreiungsmöglichkeiten zu prüfen. Hierzu wird auf die Ausführungen oben verwiesen.
Weitere Informationen zur Versicherungsrechtlichen Beurteilung von Handelsvertretern finden Sie auf der Internetseite der Deutschen Rentenversicherung.
Hinweis:
Die Abgrenzung zwischen Selbstständigen, rentenversicherungspflichtigen Selbstständigen und Scheinselbstständigen bleibt schwierig. Viele Einzelfälle und strittige Punkte werden weiterhin von der Rechtsprechung anhand der bisherigen Kriterien zu klären sein. Dabei kann das Ergebnis der arbeitsrechtlichen Prüfung die Auftragnehmerstellung sein, während die sozialversicherungsrechtliche Prüfung den Arbeitnehmerstatus zuspricht.
Insbesondere Existenzgründer sollten sich innerhalb von drei Monaten nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit an die Deutsche Rentenversicherung Bund wenden und schriftlich einen Antrag auf Befreiung von der Rentenversicherungspflicht stellen. Bei Unklarheiten bzgl. der Selbstständigkeit sollte bei der Deutschen Rentenversicherung Bund innerhalb von einem Monat nach Aufnahme der Tätigkeit ein Antrag auf Feststellung gestellt werden.
Weitere Informationen:
www.deutsche-rentenversicherung.de
Dieses Merkblatt wurde uns freundlicherweise von der IHK Wiesbaden zur Verfügung gestellt.
Stand: April 2021