Werbung per E-Mail, Telefon und Brief etc.

Der Gesetzgeber hat im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) die Grenzen für E-Mail-, Telefon-, Telefax-, SMS-Werbung klar definiert. Hiervon umfasst sind auch andere Formen der Werbung wie Briefwerbung per Post oder Werbung auf der Straße. Grundsätzlich gilt, dass eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig ist (§ 7 Abs. 1 UWG). Werbung per E-Mail, Telefon oder Telefax ist nur dann zulässig, wenn der Empfänger der Werbung in der dafür konkreten vorgesehen Form „ausdrücklich zugestimmt“ beziehungsweise eine „Einwilligung“ erteilt hat. Besondere Formvorschriften für die wettbewerbsrechtliche Einwilligung existieren nicht. In Anbetracht der Erbringung eines möglichen Nachweises empfiehlt sich jedoch die Einholung der Einwilligung in Schriftform. Ferner muss die Einwilligung freiwillig erteilt werden und der Einwilligung darf keine Täuschung und kein Irrtum zugrunde liegen. Entscheidend ist auch, dass die Einwilligung vor der konkreten Werbeaktion erteilt worden ist. Der Werbende trägt stets die Beweislast für das Vorliegen der erforderlichen Einwilligung. Die Nichtnachweisbarkeit kann erheblich Konsequenzen nach sich ziehen. Sie stellt ein Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) dar und kann von einem Mitbewerber oder bestimmten Verbänden sowie qualifizierten Einrichtungen abgemahnt werden. Ein und dieselbe Einwilligungserklärung kann sich auf mehrere Werbekanäle beziehen, z. B. Werbung per Telefon, Telefax, E-Mail, SMS. Es ist nicht notwendig, für jedes einzelne Werbemedium eine eigenständige Einwilligungserklärung einzuholen (BGH, Urteil v. 01.02.2018, Az. III ZR 196/17).

Im Rahmen der Einwilligung gilt es allerdings auch zu berücksichtigen, dass die wettbewerbsrechtliche Einwilligung nicht wirksam zusammen mit anderen Erklärungen (z.B. durch die Unterschrift unter AGBs) abgegeben werden kann. Die Erhebung, Speicherung und Verwendung von personenbezogenen Daten zum Zweck der Werbung fällt auch in den Bereich des Datenschutzrechts. Neben der wettbewerbsrechtlichen Einwilligung muss daher eine eigene Einwilligungserklärung vorliegen, die den Vorschriften der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) entspricht (siehe hierzu: Die Einwilligung nach der EU-Datenschutz-Grundverordnung (nicht barrierefrei, PDF-Datei · 181 KB)).

Für die Werbung per E-Mail gilt, dass sie generell nur zulässig ist, wenn eine „vorherige ausdrückliche Einwilligung“ des Empfängers vorliegt. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb beziehungsweise der § 7 Abs. 3 UWG sieht jedoch eine Besonderheit für die E-Mail Werbung vor. Danach ist E-Mail Werbung ausnahmsweise erlaubt, wenn der Werbende schriftlich nachweisen kann, dass

(a)  er die elektronische Postadresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden erhalten hat und

(b)  er die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet und

(c)  der Kunde der Werbung nicht widersprochen hat und

(d)  der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarif entstehen.

Hier gilt es zu berücksichtigen, dass alle vier Voraussetzungen zugleich vorliegen müssen, damit die E-Mail-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung gerechtfertigt ist. Wird auch nur einer dieser Bedingungen nicht entsprochen, ist die E-Mail-Werbung wettbewerbswidrig.

Wie bereits angesprochen, ist auch nach der Datenschutzgrundverordnung, eine Einwilligung des Empfängers in die Verwendung seiner personenbezogenen Daten für Werbemaßnahmen erforderlich. Unter Berücksichtigung der Datenschutzgrundverordnung ist bei Einwilligungen im Internet die sogenannte Double-Opt-In Lösung zu empfehlen. Grundsätzlich lässt sich das Opt-In Verfahren in das Single- und das Double-Opt-In Verfahren aufteilen. Beim Single-Opt-In reicht das Ankreuzen eines Kästchens zur Einwilligung in die Datenverarbeitung aus. Das Double-Opt-In Verfahren dagegen stellt einen Mechanismus dar, bei dem die Einwilligung der betroffenen Person doppelt eingeholt wird. Beim Double-Opt-In setzt der Interessent das entsprechende Häkchen bei der Einwilligung in die Verarbeitung seiner Daten, zum Beispiel um sich bei einem Newsletter anzumelden. Anschließend erhält der Interessent eine E-Mail mit einem Bestätigungslink. Erst mit dem Anklicken des Bestätigungslinks wird bewirkt, dass der Interessent dem E-Mail-Verteiler hinzugefügt wird.

Telefonwerbung ist grundsätzlich unzulässig. Ein Telefonanruf zu Werbezwecken ist nur in den Fällen zulässig, in denen der Angerufene vorher in diese Form der Werbung eingewilligt hat. Abweichungen von diesem Grundsatz sind nur zulässig, wenn es sich bei den zum Zwecke der Telefonwerbung Angerufenen, um Unternehmen handelt. Sofern es sich bei den Angerufenen um Verbraucher handelt, ist eine vorherige ausdrückliche Einwilligung immer erforderlich.

Handelt es sich beim Angerufenen um einen Unternehmer, dann ist eine vorherige mutmaßliche Einwilligung notwendig. Eine solche mutmaßliche Einwilligung ist gegeben, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Aus Sicht des Werbenden ist maßgeblich, ob er aufgrund der konkreten Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Werbeanruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (BGH, Urteil v. 11.03.2010, Az. I ZR 27/08). Die Rechtsprechung nimmt eine mutmaßliche Einwilligung an, beziehungsweise vermutet das Einverständnis des Angerufenen in Bezug auf den Werbeanruf, wenn zu dem Angerufenen eine Geschäftsbeziehung bereits besteht. Ein allgemeiner Sachbezug, zum Beispiel der Umstand, dass der Angerufene seine Telefonnummer in den Gelben Seiten angegeben hat, ist nicht ausreichend.

Im Rahmen von Telefonwerbung gilt es insbesondere auch zu beachten, dass die Missachtung der gesetzlichen Regelungen bußgeldbewehrt ist und als Ordnungswidrigkeit durch die Bundesnetzagentur verfolgt werden kann. Bei Verstößen gegen das Verbot der unerlaubten Telefonwerbung kann die Behörde Bußgelder von bis zu 300.000 Euro verhängen. Ferner kann die Bundesnetzagentur aufgrund ihrer Zuständigkeit nach dem Telekommunikationsgesetz (TKG) auch andere weitergehende Maßnahmen ergreifen, wie zum Beispiel das Abschalten der Rufnummer.

Auch Werbung per SMS oder Telefax ist gegenüber Verbrauchern, wie auch gegenüber sonstigen Marktteilnehmern (Unternehmern, Freiberuflern, Behörden etc.), nur dann zulässig, wenn eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers vorliegt  (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG).

Briefwerbung ist als Werbeform grundsätzlich zulässig. Unzulässig ist Briefwerbung nur dann, wenn andere wettbewerbswidrige Umstände hinzutreten. Wettbewerbswidrig ist Briefwerbung zum Beispiel, wenn der Empfänger seinen entgegenstehenden Willen geäußert hat, beziehungsweise erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Dies kann durch eine entsprechende mündliche oder schriftliche Mitteilung des Empfängers geschehen. Es besteht daneben keine zusätzliche Verpflichtung, am Briefkasten einen Aufkleber mit dem Inhalt „Werbung – Nein Danke“ anzubringen. Ferner ist Briefwerbung als wettbewerbswidrig einzustufen, wenn sie dem Empfänger aufgedrängt wird und sie aufgrund ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt, als störend empfunden wird. Von einer unzumutbaren Belästigung kann ausgegangen werden, wenn auf dem Umschlag eines persönlich adressierten Werbeschreibens die unzutreffenden Hinweise „Vertraulicher Hinweis“ oder „Nur vom Empfänger persönlich zu öffnen!“ aufgedruckt sind.

Das Ansprechen von Personen in der Öffentlichkeit zu Werbezwecken und die damit zusammenhängende wettbewerbsrechtliche Beurteilung hängt davon ab, ob der Werber als solcher zu erkennen ist. Unzulässig ist die Werbung in der Öffentlichkeit, wenn der Angesprochene die ihn ansprechende Person nicht als Werber erkennen kann. Sofern der Werbende als solcher erkennbar, ist das Ansprechen von Personen in der Öffentlichkeit nur dann wettbewerbswidrig, wenn der entgegenstehende Wille der angesprochen Personen missachtet wird. Dies ist der Fall, wenn die angesprochenen Personen am Weitergehen gehindert werden oder ihnen gefolgt wird.

Eine Werbemaßnahme, die nach den oben genannten Voraussetzungen unzulässig ist, kann der Betroffene abmahnen oder abmahnen lassen (siehe hierzu: Abmahnungen: Fragen und Antworten).