Werbung per Telefon, Fax, E-Mail, SMS oder Brief

a. Identität
Die Identität des Werbenden darf weder verschleiert noch verheimlicht werden, insbesondere muss die gültige Adresse (Haus-, nicht Postfachanschrift) und der vollständige Name entsprechend der Gewebeanmeldung oder - sofern im Handelsregister eingetragen - der vollständige Handelsregistername des Absenders angegeben sein. Auch bei E-Mails muss der Absender ausgewiesen werden.

b. Keine Verschleierung des Werbecharakters
Der werbende Charakter muss aus jeder werblichen Ansprache eindeutig und sofort ersichtlich sein.

c. Jederzeitige Widerspruchsmöglichkeit und Information des Adressaten hierüber
Der Adressat muss jederzeit die Möglichkeit haben, die Einstellung etwaiger Werbenachrichten zu verlangen und eine einmal erklärte Einwilligung mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen. Auf diese Möglichkeit ist der Werbeadressat schon bei Begründung des Vertrages und ferner bei jeder Werbung eindeutig und unmissverständlich hinzuweisen. Die Kontaktdaten für den Widerspruch müssen angegeben werden. Dabei darf für den Widerspruch keine strengere Form als die bei Vertragsschluss gewählte verlangt werden. Ferner darf der Werbeadressat nicht gezwungen sein, für einen Widerspruch über dem Basistarif liegende Übermittlungskosten in Kauf zu nehmen.

d. Kein Widerspruch des Adressaten
Ein erklärter Widerspruch – ob mündlich, schriftlich, per E-Mail oder sonst wie geartet – muss immer beachtet werden, z. B. auch ein Sperrvermerk am Briefkasten des Empfängers oder sein Eintrag in der sogenannten Robinson-Liste (www.robinsonliste.de). Wichtig ist das Führen und das Beachten der unternehmenseigenen Sperrlisten, die diejenigen erfassen, die unternehmenseigenen Werbemaßnahmen widersprochen haben.

e. Kein unzulässiger Werbeinhalt
Die Unzulässigkeit der Werbung kann sich auch aus ihrem Inhalt und sonstigen Umständen ergeben. Maßstab dafür ist insbesondere, ob die Werbung wahr und transparent ist und jegliche Irreführung vermieden wurde.

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Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern:
Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des angerufenen Fernsprechteilnehmers werden nach § 7 UWG als belästigende Werbung angesehen und sind deshalb grundsätzlich unzulässig.

Unter dem ausdrücklichen Einverständnis ist das ausdrückliche schriftliche, mündliche und fernmündliche Einverständnis zu verstehen. Des Weiteren kann auch das Ankreuzen einer entsprechenden positiven Option auf einem Mailing als ausdrückliches Einverständnis gewertet werden, nicht jedoch das Nichtbeachten einer entsprechenden Negativoption.

Die ausdrückliche Einwilligung kann z.B. dadurch geschehen, dass im Rahmen eines Gewinnspiels die Option: "Diese Angaben dürfen zu Werbezwecken genutzt werden" aktiv durch den Gewinnspielteilnehmer angekreuzt wurde.

Bei Verbrauchern ist auch eine bestehende Geschäftsbeziehung nicht ausreichend. So hat beispielsweise das OLG Frankfurt am Main mit Urteil vom 21. Juli 2005 entschieden (AZ: 6 U 175/04), dass selbst im Rahmen eines Versicherungsverhältnisses eine Einwilligung des Versicherungsnehmers in Anrufe für Versicherungsänderungen oder neue Angebote nicht darin gesehen werden kann, dass der Kunde bei Abschluss des Versicherungsvertrages ohne nähere Erläuterungen seine Telefonnummer mitgeteilt hat.

Eine Einwilligungsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ist nach der bisherigen Rechtsprechung unzulässig. Danach reicht es nicht aus, dem Kunden nur die Möglichkeit der Streichung einer entsprechenden Klausel zu geben, sondern er muss ausdrücklich auf seine Wahlmöglichkeit aufmerksam gemacht worden sein.

Wichtig ist auch, dass unter einer "Einwilligung" nur die vorher erteilte Einwilligung verstanden wird. Die nachträgliche Genehmigung des Empfängers lässt den Wettbewerbsverstoß nicht entfallen. Auch kann nicht auf eine Einwilligung geschlossen werden, wenn der Empfänger zuvor Anrufe unbeanstandet gelassen hat, denn der Empfänger unbestellter Werbung ist nicht verpflichtet, jeder Werbung sofort zu widersprechen (so LG Braunschweig mit Urteil vom 25. April 2006, AZ: 21 O 3.329/05).

Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden:
Im gewerblichen Bereich gestaltet sich Rechtsprechung etwas liberaler als im Bereich der privaten Verbraucher. Hier erwartet der Gewerbetreibende nicht nur Anrufe seiner Vertragspartner, der Lieferanten, Abnehmer und Arbeitnehmer, sondern auch solche, die generell seine Geschäftszwecke betreffen. Trotzdem sind auch Telefonanrufe im gewerblichen Bereich nicht ohne weiteres zulässig, weil sie zu Beeinträchtigungen führen können.

Zur Zustimmung eines Gewerbetreibenden bedarf es nicht unbedingt der Ausübung einer positiven Option. Vielmehr genügt es, wenn bei Geschäftsbeziehungen eine Wahlmöglichkeit durch Ankreuzen besteht, der Nutzung der Kontaktdaten für Werbezwecke zuzustimmen oder sie abzulehnen.

Bei Gewerbetreibenden gilt weiterhin die Ausnahme, als dass eine so genannte mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen ausreichend ist. Bei der Feststellung des mutmaßlichen Willens kommt es jedoch auf den Grad des Interesses an, das der Unternehmer dem Werbeanruf entgegen bringt. Ein bloßer allgemeiner Sachbezug zu einem Geschäftsbetrieb ist für ein vermutetes Einverständnis nicht ausreichend, hinzukommen muss ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund, der diese Form der Werbung rechtfertigt.

Die mutmaßliche Einwilligung ist aber nicht nur auf bestehende Geschäftsbeziehungen beschränkt, da andernfalls Existenzgründer keinerlei Chance hätten, ihre Produkte im gewerblichen Bereich auch im Wege des Telefonmarketings zu vertreiben. Hier ist vor allem auf die Umstände vor dem Anruf und auf Art und Inhalt der Werbung abzustellen. In allen Fällen trägt der Anrufer das Risiko der subjektiven Fehleinschätzung.

Zu beachten ist in jedem Fall, dass bei Werbeanrufen die Telefonnummer nicht unterdrückt werden darf.

Verschärfte Regelungen durch das Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken

Durch das am 9. Oktober 2013 in Kraft getretene Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken kann unerlaubte Telefonwerbung künftig nicht mehr nur dann mit einer Geldbuße geahndet werden, wenn eine natürliche Person den Anruf tätigt, sondern auch wenn der Anruf durch eine automatisierte Anrufmaschine erfolgt. Für diese bestand bislang eine Gesetzeslücke, die nun geschlossen worden ist. Bei Verstößen kann dies der Bundesnetzagentur mitgeteilt werden, die dann ein Bußgeld festlegt. Die Obergrenze dafür ist durch das neue Gesetz von 50.000 Euro auf 300.000 Euro deutlich erhöht worden. Handlungsbedarf bestand außerdem im Bereich der Gewinnspieldienste. Eine Abrede über solche Dienste ist jetzt nur noch dann wirksam, wenn sie in Textform abgeschlossen wird.

Neben der Verhängung von Bußgeld, ergreift die Bundesnetzagentur unter bestimmten Voraussetzungen auch Maßnahmen gegenüber Letztverantwortlichen und Netzbetreibern, in deren Netzen die entsprechenden Rufnummern geschaltet sind, wie unter anderem mit Abmahnung oder durch die Abschaltung der Rufnummer.

Nähere Informationen zur Vorgehensweise der Bundesnetzagentur finden Sie auf der Internetseite der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de.

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Telefax-Geräte sind heute im geschäftlichen wie im privaten Bereich so stark verbreitet, dass man als Werbender auf diesem Wege praktisch flächendeckend den potenziellen Kunden erreichen kann. Im Unterschied, beispielsweise zu Postwurfsendungen, muss aber hier der Empfänger das Gerät einschließlich des Papiers und des Toners ständig betriebsbereit halten, um Telefaxe empfangen zu können. Das Gerät ist beim Eingang von Werbeschreiben vorübergehend blockiert und kann kein anderes Fax empfangen.

Aus diesen Gründen sieht das Gesetz in der unverlangten Zusendung von Werbefaxen eine unzumutbare Belästigung des Empfängers an und damit einen Verstoß gegen § 3 UWG. Dies gilt sowohl im Verhältnis zu Verbrauchern als auch gegenüber Unternehmern. Wie ausdrücklich eingewilligt werden kann, wurde oben unter Nr. 2 bereits ausgeführt.

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Nicht wesentlich anders sieht es bei der Werbung durch elektronische Post = E-Mail (die so genannten "Junk Mail" oder "SPAM") via Internet aus. Zwar muss der Empfänger das Gerät hier nicht ständig betriebsbereit halten und es ist beim Eingang einer E-Mail auch nicht vorübergehend blockiert. Allerdings wird eine E-Mail nicht unmittelbar an den PC des Empfängers zugestellt, sondern dieser muss sie sich aus seinem Postfach beim Provider herunterladen. Dieses vor allem zeit- und bisweilen kostenaufwändige Sortieren der eingegangenen Mails ist grundsätzlich als unzumutbare Belästigung des Empfängers anzusehen und daher wettbewerbswidrig, es sei denn, der Empfänger hat sein ausdrückliches Einverständnis erklärt. Auch hier spielt es keine Rolle, ob der Empfänger Privatperson oder Unternehmen ist.

Zudem hat der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 20. Mai 2009 (Aktenzeichen: I ZR 218/07) ausdrücklich festgestellt, dass bereits die erste E-Mail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung an ein Unternehmen rechtswidrig ist, da dies sowohl einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbetrieb des Empfängers darstellt, als auch ein Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), so dass auch Konkurrenten oder klageberechtigte Verbände (z.B. Verbraucherschutzvereine) Ansprüche geltend machen können.

Diese wettbewerbsrechtliche Problematik lässt sich auch nicht dadurch umgehen, dass der Empfänger in der E-Mail aufgefordert wird, dem Absender die Übermittlung weiterer Mails zu untersagen, sofern er diese nicht wünscht. Durch derartige Ankündigungen lässt sich der schon begangene Wettbewerbsverstoß nicht rückwirkend beseitigen, da bereits die Übersendung der ersten E-Mail wettbewerbswidrig ist. Wie ausdrücklich eingewilligt werden kann, wurde oben unter Nr. 2 bereits ausgeführt.

Auch der Eintrag der E-Mail-Adresse in einem öffentlichen Verzeichnis oder auf dem Briefkopf oder einer Visitenkarte, reicht grundsätzlich nicht aus, um eine Einwilligung anzunehmen.

Ausnahmsweise ist die Nutzung der Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen jedoch möglich, wenn der Werbende die Adresse im Zusammenhang mit einer Geschäftsbeziehung (Verkauf von Waren oder Dienstleistungen) erhalten hat. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und bei Erhebung und jeder Nutzung der E-Mail-Adresse deutlich darauf hingewiesen wird, dass er diese Nutzung jederzeit untersagen kann. Für diese Untersagungsmöglichkeit dürfen maximal die normalen Basistarif-Übermittlungskosten anfallen.

Nicht ausreichend für die Annahme eines Einverständnisses ist nur die Angabe der E-Mail-Adresse in Briefköpfen oder auf der Visitenkarte, da der Empfänger hiermit nicht ausdrücklich sein Einverständnis kundtut, mit Werbung überhäuft zu werden.

Zu beachten ist schließlich, dass bei E-Mail-Werbung auch die Verschleierung des Absenders als wettbewerbswidrig gilt. Nach einer Regelung des Telemediengesetzes droht bei einer absichtlichen Verschleierung oder Verheimlichung des Absenders oder kommerziellen Charakters in der Betreffzeile zudem ein Bußgeld bis 50.000 Euro.

Außerdem ist der Werbecharakter bereits in der Kopfzeile zu kennzeichnen.

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Auch Werbung per SMS ist nach § 7 UWG grundsätzlich als unzumutbare Belästigung des Empfängers anzusehen und daher wettbewerbswidrig, es sei denn, der Empfänger hat ausdrücklich sein Einverständnis erklärt. Wie ausdrücklich eingewilligt werden kann, wurde oben unter Nr. 2 bereits ausgeführt.

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Werbung mit Briefen oder Werbewurfsendungen (Werbebriefe, Handzettel, Prospekte etc.) ist, sofern kein entgegenstehender Wille geäußert wurde, wettbewerbsrechtlich grundsätzlich möglich. Es sei denn, dem Empfänger wird suggeriert, es handle sich nicht um eine werbliche Maßnahme, sondern die persönliche Empfehlung eines Bekannten oder Freundes, zum Beispiel durch eine handschriftliche Haftnotiz. ABER: Persönlich adressierte Briefwerbung darf aus datenschutzrechtlichen Gründen nur mit vorheriger Einwilligung des Betroffenen erfolgen!

Von diesem Grundsatz gibt es die folgende Ausnahme:

Listenprivileg
Keiner Einwilligung zur Briefwerbung bedarf es auch, wenn es sich bei den genutzten Daten um listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe handelt, die sich auf die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, seine Berufs-, Branchen-, oder Geschäftsbeziehung, seinen Namen, Titel, akademischen Grad, seine Anschrift und sein Geburtsjahr beschränken.

a) Was sind Listendaten?
Dazu gehören:

Achtung: Keine Listendaten sind: Kommunikationsdaten, wie Telefonnummer, Fax, E-Mail etc.

b) Wann wurden die Daten rechtsmäßig erhoben?

c) Wofür dürfen diese Listendaten dann verwendet werden?
Alternative 1: Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Bestandskunden, wenn die o.g. Listendaten bei der Aufnahme von Vertragsverhandlungen (Vorvertragsverhältnis) oder bei Vertragsschluss erhoben wurden und diese für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich sind.

Alternative 2: Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Nichtkunden, wenn die o.g. Listendaten aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen, d. h. allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen oder vergleichbaren Verzeichnissen, stammen. Zu den allgemein zugänglichen Verzeichnissen zählen z. B. nicht ein Impressum im Internet sowie Presseveröffentlichungen wie Werbe- oder Todesanzeigen.

Alternative 3: Für Geschäftswerbung per Brief im B2B-Bereich für eigene und fremde Angebote

Im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit einer Person dürfen o. g. Listendaten für die sog. berufsbezogene Briefwerbung für eigene und fremde Angebote verwendet werden, sofern die Werbebriefe an die berufliche Anschrift (Geschäftsadresse) gesendet werden. Persönlich adressierte Werbebriefe können damit an freiberuflich und gewerblich Selbständige und deren Ansprechpartner im Unternehmen (z. B. Einkaufsleiter, Personalchef) an deren Geschäftsadresse geschickt werden. Hat das werbende Unternehmen die sog. Listendaten im Wege einer Einwilligung in die Erhebung, Speicherung, Verarbeitung und Nutzung erhoben, muss die Einwilligung nicht explizit beinhalten, dass diese sich auch auf die Werbeart der berufsbezogenen Briefwerbung bezieht.

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Ebenso wie alle anderen unlauteren Werbemethoden begründet auch der Verstoß gegen die oben genannten Grundsätze der Werbung per Telefon, Telefax, E-Mail, SMS oder Werbewurfsendung einen Unterlassungsanspruch gegen den Werbenden. Dieser Anspruch kann zunächst im Wege der Abmahnung, in letzter Konsequenz aber auch gerichtlich geltend gemacht werden.

Ein Recht, gegen einen Wettbewerbsverstoß vorzugehen, gibt das Gesetz jedoch nur Mitwettbewerbern und rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen (z.B. Wirtschafts- und Fachverbände, Vereine zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs). Der bekannteste Wettbewerbsverein ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. Außerdem sind, soweit es um eine Handlung geht, durch die wesentliche Belange der Verbraucher berührt werden, die Verbraucherverbände klagebefugt. Darüber hinaus sind Industrie- und Handelskammern (IHK) und Handwerkskammern (HWK) klagebefugt.

Hinweis: Das Merkblatt ist eine Zusammenfassung der rechtlichen Grundlagen, enthält erste Hinweise und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Obwohl das Merkblatt mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden.

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