AGG bei Stellenausschreibungen und Bewerbungsverfahren

I. Allgemeines

Das „Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz“ (AGG) hat erhebliche Auswirkungen auf das Bewerbungsverfahren. Anliegen dieses Merkblatts ist es, auf mögliche Fallstricke in diesem Zusammenhang hinzuweisen. Bei Verstößen drohen den Arbeitgebern:innen Klagen der betroffenen Bewerber:innen, die neben entstandenem Schaden (Aufwendungen für die Bewerbung, entgangenes Einkommen) auch eine Entschädigung in Höhe von bis zu drei Monatsgehältern geltend machen können.
Durch das AGG sind Ungleichbehandlungen auf Grund von
  • Geschlecht,
  • rassistischer Motive oder ethnischer Herkunft,
  • Religion und Weltanschauung,
  • Behinderung,
  • Alter und
  • sexueller Identität
nicht zulässig soweit nicht im Einzelfall Ausnahmen zugelassen sind.

Wichtig ist nicht nur das Vermeiden von Ungleichbehandlungen, sondern auch die Dokumentation und Archivierung des gesamten Bewerbungsvorgangs – von der Stellenausschreibung über das Vorstellungsgespräch bis zum Auswahlprozess und den Entscheidungsgründen. Nur so kann später nachgewiesen werden, dass keine verbotene Ungleichbehandlung erfolgt ist. Dieser Nachweis ist erforderlich, da die Bewerber:innen nur Tatsachen nachweisen müssten, die auf eine verbotene Ungleichbehandlung schließen lassen. Dafür genügt bereits eine unzulässige Frage im Vorstellungsgespräch oder eine Stellenausschreibung, die nicht geschlechtsneutral formuliert ist oder eine Altersangabe enthält. Dann kehrt sich die Beweislast um, das heißt, dass Arbeitgeber:innen ihrerseits nachweisen müssen, dass trotz dieser Indizien keine verbotene Ungleichbehandlung erfolgt ist.
Beispiel: Denkbar wäre die Bewerbung eines 55-jährigen Mannes auf die folgende Stellenanzeige: „junge dynamische Verkäuferin für Verkauf in Fachgeschäft für Damenoberbekleidung gesucht“.
Bei einer Ablehnung könnte der Bewerber Schadensersatz und eine Entschädigung einklagen, da die Stellenausschreibung vermuten lässt, dass Alter und Geschlecht beim Auswahlprozess eine Rolle gespielt haben. Jetzt muss die Arbeitgeberseite detailliert nachweisen, dass der Bewerbende nicht allein auf Grund seines Geschlechts oder Alters abgelehnt wurde, sondern etwa weil  er vorbestraft war, andere Bewerber:innen besser qualifiziert waren oder sich im Vorstellungsgespräch besser präsentiert haben.
Auch wenn dies für die Arbeitgeber:innen mehr „lästigen Papierkram“ bedeutet, ist eine Dokumentation und Archivierung von Bewerbungsverfahren und Entscheidungsgründen daher zwingend erforderlich.
Einzelheiten
Problematisch sind zum einen Stellenausschreibungen, die unzulässige Unterscheidungsmerkmale beinhalten. Weiterhin können Fehler in der Vorauswahl oder im Bewerbungsgespräch auftreten, etwa wenn unzulässige Fragen gestellt oder in Fragebögen verwendet werden.

II. Ungleichbehandlung und Ausnahmen

Ungleichbehandlungen wegen der oben angeführten Kriterien sind grundsätzlich unzulässig. Von diesem Verbot ausgenommen sind lediglich die gesetzlich vorgesehenen Fälle der §§ 5, 8-10 AGG. Ungleichbehandlungen sind nach § 5 AGG zulässig, wenn diese dazu dienen, bestehende Ungleichheiten auszugleichen. Unter diese Fallgruppe fällt etwa die Frauenförderung, aber auch die bevorzugte Einstellung von Schwerbehinderten, die aufgrund ihrer Behinderung oft schwerer eine Anstellung finden.
Außerdem können Ungleichbehandlungen zulässig sein, wenn wesentliche berufliche Gründe dies erfordern, § 8 AGG. In Betracht kommt etwa das Erfordernis spezieller Sprachkenntnisse (besonders in den Bereichen Import/Export, Vertrieb etc.) oder auch bestimmte körperliche Voraussetzungen für einzelne Berufsgruppen (volle Sehkraft und gesundes Gehör für Piloten, körperliche Belastbarkeit im Gerüstbau oder auch für bestimmte Tätigkeiten im Sicherheitsbereich – etwa Geldboten oder Personenschützer). Dies gilt jedoch nur, soweit diese Voraussetzungen gerade für die bestimmte Stelle erforderlich sind.
Problematisch ist, ob auch Kundenerwartungen besondere Anforderungen an eine Stelle begründen können. Dies kann der Fall sein, wenn die Ausübung durch ein Geschlecht den Berufszweck tatsächlich gefährdet. Die Gerichte stellen hierbei hohe Anforderungen und Maßstäbe, dass im Zweifel die Kundenerwartung nicht allein zur Begründung einer Ablehnung herangezogen werden sollte. 
Eine Ungleichbehandlung aus Altersgründen ist nur in Ausnahmefällen zulässig, wenn dadurch ein legitimes Ziel verfolgt wird und die Ungleichbehandlung angemessen ist. § 10 AGG zählt dafür einige Fallgruppen auf, die jedoch nicht abschließend sind. Eine ungleiche Behandlung kann unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein, wenn zum Beispiel damit die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten oder Personen mit Fürsorgepflichten gefördert wird, ein mögliches Einstellungshöchstalter auf Grund spezifischer Ausbildungsanforderungen einer Tätigkeit erforderlich ist oder sich die Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand ergibt. Etwaige Ausnahmefälle sollten jedoch besonders geprüft werden.

III. Stellenausschreibung

Infolge des Gleichbehandlungsgesetzes können Unachtsamkeiten bei der Stellenausschreibung ganz erhebliche Konsequenzen haben. Gesucht wird eine „Assistentin der Geschäftsführung, die nicht älter als 30 Jahre sein sollte“. Wenn sich daraufhin 100 Bewerber melden, darunter 20 Männer sowie 30 Frauen, die älter als 30 Jahre sind, so könnten diese 50 Bewerber im Falle der Ablehnung Entschädigungsansprüche geltend machen. Geht man von einem Bruttogehalt von 3.000 Euro monatlich und einer Entschädigung von drei Monatsgehältern aus, so beliefe sich der potentielle Schaden für das Unternehmen auf 45.000 Euro zuzüglich etwaiger Anwalts- und Gerichtskosten.
Betroffen ist jede Art der Stellenausschreibung, also Stellenanzeigen in Zeitungen oder im Internet, innerbetriebliche Ausschreibungen, Mitteilungen am schwarzem Brett oder im Intranet sowie Mitteilungen an die Bundesagentur für Arbeit oder Personalberatungsfirmen. Lediglich die gezielte Aufforderung zur Bewerbung an Einzelne wird nicht erfasst. Bei der Stellenausschreibung sollten folgende Dinge beachtet werden:

1. Geschlechtsneutral formulieren
Am besten nur die Funktionsbezeichnung (Geschäftsleitung, Abteilungsleitung, Sachbearbeitung, Verkauf) verwenden. Anderenfalls müssen alle geschlechtlichen Formen genannt werden (männlich/weiblich/divers). Unzulässig wäre etwa Vertriebsleiter, Krankenschwester, Jurist, Assistentin der Geschäftsführung, Facharbeiter oder Sekretärin. Bei besonderen Anforderungen wie „Vollzeitstelle“ oder „schwere körperliche Belastung“ könnten Frauen mittelbar diskriminiert werden. Wenn solche Anforderungen formuliert werden müssen, so sollten diese  juristisch  abgestimmt werden.
2. Keine Altersgrenzen
Das gilt sowohl für Altersangaben (bis 35 Jahre) als auch für Formulierungen wie „jung und dynamisch“ oder „für unser junges und dynamisches Team“. Anstelle „langjähriger Erfahrung“ sollte besser eine genaue Anforderung formuliert werden, etwa „2-jährige einschlägige Berufserfahrung“  – wenn das für die Stelle erforderlich ist. Sowohl Ältere als auch Jüngere sind vor Ungleichbehandlungen geschützt.
3. Nicht an Behinderung anknüpfen
Grundsätzlich unzulässig sind Formulierungen wie „körperlich uneingeschränkt leistungsfähig“, da hierdurch behinderte Bewerber ausgeschlossen werden. Allein aus wesentlichen betrieblichen Gründen ist eine solche Anforderung zulässig (siehe oben). Zulässig ist es
hingegen, wenn schwerbehinderte Bewerber:innen bei gleicher Eignung bevorzugt eingestellt werden sollen, etwa weil der Betrieb die Schwerbehindertenquote erfüllen will, weil durch diese Ungleichbehandlung nur bestehende Nachteile ausgeglichen werden sollen, § 5 AGG.
4. Gleichbehandlung jeglicher ethnischer Herkunft
Die Suche nach „deutschstämmigen“ oder  „türkischen“ Arbeitnehmer:innen ist unzulässig. Auch die Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ ist problematisch, da allein nach der Herkunft differenziert wird und nicht-deutschstämmige Bewerber:innen unter Umständen besser Deutsch sprechen als einige Muttersprachler:innen. Zulässig ist es jedoch, allgemein auf Sprachkenntnisse oder Kenntnisse des Landes/einer Region abzustellen, da diese Kriterien grundsätzlich jeder Beschäftigte erfüllen kann. Zulässig wäre also die Suche nach „ausgezeichneter
Kenntnis der deutschen Sprache“ oder „Erfahrung im Vertrieb im Nahen Osten“ etc., - allerdings nur, wenn diese Kenntnisse für die Stelle tatsächlich erforderlich sind. Bei einer Vertriebsleitung wären diese Anforderungen daher eher zulässig als bei einer Reinigungskraft.
Auf die ausdrückliche Anforderung eines Fotos sollte ebenfalls verzichtet werden, da so der Verdacht entstehen könnte, die sich daraus ergebenden Informationen (ethnische Herkunft soweit erkennbar, Alter, Geschlecht) würden beim Auswahlprozess eine Rolle spielen.

IV. Vorauswahl und Einladung zum Vorstellungsgespräch

Das Auswahlverfahren sollte einem festen Schema folgen. Dazu müssen Kriterien festgelegt werden, die eine Vorauswahl der Kandidaten:innen ermöglichen, die zu Gesprächen eingeladen werden sollen. Mögliche Kriterien sind etwa vollständige und fehlerfreie Bewerbungsunterlagen,
Ausbildung der Bewerber:innen und sonstige Qualifikationen, Berufserfahrung sowie bisherige Beurteilungen und Zeugnisse.
Auch bei der Vorauswahl darf es nicht zu unzulässigen Ungleichbehandlungen kommen. Es dürfen also nicht alle männlichen oder alle weiblichen oder alle diversen Bewerber:innen aussortiert werden. Das Gleiche gilt für Bewerber:innen mit Behinderung, bestimmter Herkunft und außerhalb bestimmter Altersgrenzen. Ebenfalls unzulässig ist das Aussortieren aller Bewerbungen ohne Foto, mit abgekürztem Vornamen oder ohne Geburtsdatum. In allen diesen Fällen wird möglicherweise anhand unzulässiger Kriterien differenziert.
Um später nachweisen zu können, dass keine Diskriminierung erfolgt ist, sollte der gesamte Auswahlprozess dokumentiert werden. Dafür ist es erforderlich, dass die Bewerbungsunterlagen kopiert oder eingescannt werden. Da Arbeitgeber:innen nicht berechtigt sind, die Originale
nach einer Ablehnung zu behalten, sie aber zu Nachweiszwecken in einem Verfahren benötigen könnte, sind Zustimmungen  erforderlich.   Die Zustimmung des Bewerbenden für die Anfertigung der Kopien muss zuvor – eventuell durch einen entsprechenden Hinweis in der Ausschreibung - eingeholt werden.
Weiterhin müssen die Kriterien der Vorauswahl und die jeweiligen „Runden“ des Auswahlprozesses dokumentiert werden. Nur so kann  nachgewiesen werden, welche Bewerber:innen wann und aus welchen Gründen ausgeschieden ist. Wenn bereits aus der Bewerbung deutlich wird, dass kein echtes Interesse an der Stelle besteht, etwa weil völlig überzogene Gehaltsforderungen genannt werden, die Bewerbung
überhaupt nicht auf die Anforderungen eingeht oder nicht zum Anforderungsprofil passt, ist besondere Vorsicht geboten. Dem Bewerbenden könnte es allein um die Geltendmachung von Entschädigung wegen Verstößen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gehen. Diese Fälle sollten besonders sorgfältig dokumentiert werden. Können solche Anhaltspunkte belegt werden, so können sich die Unternehmer:innen im Prozess darauf berufen, dass es der Bewerbung an Ernsthaftigkeit mangelte.

V. Vorstellungsgespräch

Das Vorstellungsgespräch sollte auf Arbeitgeberseite möglichst durch zwei Personen geführt werden (Sechs-Augen-Prinzip), damit zusätzlich zum Auswählenden ein weiterer Zeuge oder eine Zeugin zur Verfügung steht. Für die Gespräche bietet sich ein fester Fragenkatalog an. Die Fragen müssen sich dabei auf die berufliche Qualifikation beziehen und sollten sich am Anforderungsprofil der Stelle orientieren. Dabei kommen zum einen objektive Kriterien wie Schulnoten, Ausbildung, Berufserfahrung oder Sprachkenntnisse in Betracht. Aber auch subjektive Elemente können
eine Rolle spielen: Warum will der Bewerbende in diesem Bereich tätig sein? Warum gerade in Ihrem Unternehmen? Welchen persönlichen Eindruck hat der Bewerbende hinterlassen? War sein Auftreten höflich, bestimmt, unsicher, arrogant oder wortkarg? Die Fragen und Antworten
sowie die subjektive Eindrücke sollten zudem schriftlich festgehalten werden. Auch über die Ablehnungsgründe sollte eine kurze Notiz erstellt werden. Diese dürfen nicht auf eine indirekte Benachteiligung schließen lassen.
Fragen nach Merkmalen, die mit unzulässigen Kriterien in Zusammenhang stehen, sind ebenfalls unzulässig. Bereits eine unzulässige Frage lässt auf eine verbotene Ungleichbehandlung schließen und führt dazu, dass Arbeitgeber:innen nachweisen müssen, dass keine Ungleichbehandlung erfolgt ist. Doch es drohen nicht nur Schadensersatzklagen, die Antworten sind zudem auch nur von geringem Wert. Bewerber:innen dürfen auf unzulässige Fragen wahrheitswidrig antworten und der Vertrag kann wegen einer solchen Falschauskunft auch nicht angefochten werden. Unzulässig sind unter anderem Fragen nach:
  • Alter oder Geburtsdatum,
  • Schwangerschaft - selbst dann, wenn eine Schwangerschaftsvertretung gesucht wird oder aus arbeitsschutzrechtlichen Gründen Schwangere in dem Bereich gar nicht beschäftigt werden dürfen,
  • Familienplanung - auch gegenüber männlichen oder diversen Bewerbern, da damit deren sexuelle Orientierung Gegenstand der Frage sein könnte,
  • Mitgliedschaft in einer Partei oder Gewerkschaft,
  • etwaige Behinderung oder einem Schwerbehindertenausweis. Das gilt selbst dann, wenn gerade ein Behinderter eingestellt werden soll – es sei denn es liegen zwingende berufliche Gründe im Sinne des § 8 AGG vor, die der Beschäftigung eines Behinderten entgegenstehen.
  • Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft oder Weltanschauung. Problematisch ist die Frage nach einer Mitgliedschaft bei Scientology, da diese zwar steuerlich nicht als Religionsgemeinschaft anerkannt wurde, aber als Weltanschauung gelten könnte. Die
    Frage, ob jemand sich an den Grundsätzen von Ron Hubbard orientiert, wird jedoch teilweise für zulässig gehalten.
Auch wenn bestimmte Punkte im Bewerbungsgespräch offensichtlich sind (Bewerberin hochschwanger, Mann in Frauenkleidern) sollten diese Punkte am besten gar nicht angesprochen werden, um den Anschein der Diskriminierung zu vermeiden. Das Absageschreiben sollte möglichst inhaltsleer sein, um den Bewerber:innen keine Angriffsfläche zu bieten. Denkbar ist etwa die Formulierung: „Wir haben uns für eine/n andere/n Bewerber:in entschieden und müssen Ihnen daher leider absagen.“ Je mehr zu den Ablehnungsgründen gesagt wird, um so eher kann dabei ein unbewusster Fehler unterlaufen. Auch telefonisch sollten keine weitergehenden Auskünfte erteilt werden.

VI. Fristen für gerichtliche Geltendmachung

Ansprüche wegen Benachteiligung müssen innerhalb von zwei Monaten ab Zugang der Absage geltend gemacht werden, § 15 II AGG. Es empfiehlt sich daher, die entsprechenden Unterlagen zumindest für 3 Monate aufzubewahren. Um den Zugang der Absage und damit den
Fristbeginn sicher belegen zu können, müssten eigentlich alle Absagen zugestellt oder mit Übergabeeinschreiben versandt werden. Dies ist jedoch mit erheblichen Kosten verbunden.
Auf jeden Fall sollte eine Liste geführt werden, in der alle Rücksendungen mit Datum vermerkt und mit eigenhändiger Unterschrift der zuständigen Mitarbeiter:innen versehen werden. Dann kann zumindest der genaue Zeitpunkt der Absendung belegt werden.

VII. Auswirkungen des Gleichbehandlungsgesetzes auf andere Bereiche

Die Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes reichen weit über den Bewerbungsvorgang hinaus. Die meisten innerbetrieblichen Vorgänge sind betroffen, unter anderem Beförderungen und Versetzungen, Abmahnungen und Kündigungen, Leistungsbewertungen, Beurteilungen, Lohn- und Gehaltszahlungen, Bonuszahlungen, Aus- und Weiterbildung, Arbeitsverträge und Betriebsvereinbarungen. All diese Felder abzuhandeln hätte den Umfang dieses Merkblatts gesprengt. Es sei jedoch zumindest darauf hingewiesen, dass die im Zusammenhang mit dem Bewerbungsverfahren angesprochenen Punkte auch innerbetrieblich beachtet werden müssen, etwa durch diesbezügliche Schulung der Mitarbeiter:innen und die Überprüfung bestehender Beförderungs- und Vergütungsmodelle auf etwaige Ungleichbehandlungen.

VIII. Zusammenfassung

Die Auswirkungen des Gleichbehandlungsgesetzes auf das Bewerbungsverfahren sind erheblich. Verboten sind Ungleichbehandlungen aufgrund von Geschlecht, ethnischer Herkunft, Religion und Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexueller Identität. Stellenausschreibungen müssen sehr gründlich formuliert und auf unzulässige Kriterien überprüft werden. Um drohenden Schadensersatzklagen wirksam begegnen zu können, muss der gesamte Bewerbungsvorgang zuverlässig dokumentiert werden. Die Unterlagen müssen mindestens für drei Monate ab Zugang der Ablehnung beim Bewerbenden aufbewahrt werden.
Die Vorauswahl sollte anhand fester, möglichst objektiver Kriterien erfolgen. Für Vorstellungsgespräche empfiehlt sich ein fester Fragenkatalog. Im Gespräch sollten wenigstens zwei Vertreter der Arbeitgeberseite anwesend sein und den Inhalt des Gesprächs festhalten.
Ablehnungsschreiben sollten inhaltsleer sein, um keine Angriffsfläche zu bieten. Wenn Sie diese Vorsichtsmaßnahmen beachten, können Sie mögliche Probleme vermeiden und drohenden Schaden von ihrem Betrieb abwenden.
Autoren: Beate Scheibig und Falko Börner
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