Handel, Dienstleistung, Industrie oder Handwerk?

Für Sie aufbereitet haben wir umfangreiche Informationen zur Abgrenzung von Industrie, Handel und Dienstleistungen zum Handwerk.
Die folgende Darstellung soll das schwierige Thema der Abgrenzung von Industrie, Handel und Dienstleistungen zum Handwerk klären helfen. Hierzu wird die Meinung der Industrie- und Handelskammern (IHKs) dargestellt, die sich nicht in allen Fällen mit derjenigen der Handwerksorganisationen deckt. Zu einigen Abgrenzungsfällen halten die IHKs spezielle Merkblätter bereit.

Zugehörigkeit (Handwerk, handwerksähnlich oder Industrie und andere nichthandwerkliche Tätigkeiten?)

Nach dem Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der IHKs (IHKG) gehören diejenigen Gewerbebetreibenden zur IHK, die nicht zur Handwerkskammer (HWK) gehören. In der Praxis sind allerdings viele Unternehmen beiden Kammern zugehörig, weil diese sowohl nichthandwerkliche als auch handwerkliche oder handwerksähnliche Tätigkeiten ausüben (sogenannte Mischbetriebe).

Handwerk

Die Handwerksordnung (HwO) unterscheidet zwischen den zulassungspflichtigen Handwerken (Anlage A) und den zulassungsfreien Handwerken (Anlage B Abschnitt 1). Daneben gibt es die handwerksähnlichen Gewerbe (Anlage B Abschnitt 2).

Anlage A zur Handwerksordnung

Der Begriff 'Handwerk' ist zwar gesetzlich nicht definiert. Ein Anhaltspunkt ergibt sich jedoch aus § 1 Abs. 2 HwO in Verbindung mit der Anlage A. Die Anlage A enthält ein Verzeichnis derjenigen Gewerbe, die als zulassungspflichtiges Handwerk betrieben werden können. Aus dieser Positivliste ergibt sich jedoch kein Indiz für die handwerksmäßige Betriebsweise der dort aufgeführten Gewerbe. Die Anlage A besagt lediglich, dass ein Handwerksbetrieb im Sinne der HwO nur ein Betrieb sein kann, der eine in der Positivliste genannte Gewerbeart ausübt. Die aufgeführten Gewerbe können also, müssen aber nicht handwerksmäßig betrieben werden. 'Handwerksmäßig' wird eine Tätigkeit nur dann ausgeübt, wenn keine industrielle Betriebsweise vorliegt.
Nur ein Inhaber, der eine entsprechende Meisterqualifikation oder einen gleichwertigen Abschluss nachweisen kann, darf ein Anlage-A-Handwerk selbständig ausüben. Falls der Inhaber diese Qualifikation nicht hat, kann er einen entsprechend qualifizierten Betriebsleiter beschäftigen.
Anlage B zur Handwerksordnung
Die Anlage B ist unterteilt in Abschnitt 1 (zulassungsfreie Handwerke) und Abschnitt 2 (handwerksähnliche Tätigkeiten).

Anlage B Abschnitt 1

Für die zulassungsfreien Handwerke der Anlage B Abschnitt 1 gilt, dass keine Qualifikation zur Ausübung nachgewiesen werden muss. Allerdings gibt es dort weiterhin die Möglichkeit, eine Meisterprüfung freiwillig abzulegen.

Anlage B Abschnitt 2

In Anlage B Abschnitt 2 sind Gewerbe verzeichnet, die handwerksähnlich betrieben werden können. Es handelt sich um  Gewerbe, für die keine besondere Befähigung zu ihrer Ausübung erforderlich ist. Allerdings soll auch für Gewerbe der Anlage B Abschnitt 2 zunehmend die Möglichkeit fakultativer Meisterprüfungen geschaffen werden. Der Betrieb eines handwerksähnlichen Gewerbes wird in ein spezielles Verzeichnis bei der Handwerkskammer eingetragen.

Abgrenzung zum Nichthandwerk

Das Bundesverfassungsgericht hat im Jahr 2000 in zwei Entscheidungen noch einmal klar dargelegt, dass die HwO die verfassungsrechtlich geschützte Gewerbefreiheit einschränke. Daher müssen alle Tätigkeiten sehr genau darauf hin untersucht werden, ob für sie tatsächlich der Meisterzwang gilt.
Die Meisterprüfungsberufsbilder des jeweiligen Handwerks können zur Prüfung der Frage, ob 'wesentliche Tätigkeiten' eines zulassungspflichtigen Handwerks ausgeübt werden, mit herangezogen werden. Sie besitzen aber nach der HwO und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur informativen und erläuternden, nicht hingegen normativen Charakter. Aus der Ausübung einer in einem zulassungspflichtigen handwerklichen Berufsbild genannten Tätigkeit allein folgt noch nicht, dass es sich um eine der HwO unterliegende, handwerksmäßige Tätigkeit handelt.

Abgrenzung zu unwesentlichen Tätigkeiten

Sie sind nunmehr in § 1 Abs. 2 S. 2 HwO geregelt. Mit der Definition, wann keine wesentliche Tätigkeit vorliegt, wird die bisherige Rechtsprechung zusammengefasst:
  • leicht erlernbar, § 1 Abs. 2 S. 2 Ziff. 1, oder
  • nebensächlich für das Anlage A-Handwerk, § 1 Abs. 2 S. 2 Ziff. 2, oder
  • gar nicht aus einem Handwerk entstanden (wie z. B. der Offsetdruck und der Trockenbau), § 1 Abs. 2 S. 2 Ziff. 3.
Danach sind nicht alle in handwerklichen Berufsbildern aufgeführten Arbeiten von vornherein den Vorschriften der HwO zu unterwerfen, sondern nur solche, die den Kernbereich des entsprechenden zulassungspflichtigen Handwerks ausmachen und ihm sein essentielles Gepräge geben.
Arbeitsvorgänge, die aus Sicht eines in einem zulassungspflichtigen Handwerk arbeitenden Betriebes als untergeordnet erscheinen, also lediglich einen Randbereich des betreffenden Handwerks erfassen (unwesentliche Tätigkeiten), rechtfertigen demnach die Annahme eines zulassungspflichtigen handwerklichen Betriebs nicht. Dies trifft namentlich auf Arbeitsvorgänge zu, die wegen ihres geringen Schwierigkeitsgrades keine qualifizierten Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzen.

Abgrenzung zur Industrie

Das Vorliegen einer handwerksmäßigen oder nichthandwerksmäßigen Betriebsform kann nur nach dem Gesamtbild des jeweiligen Betriebes auf Grund des aktuellen Entwicklungsstandes und der jeweiligen Branchenüblichkeit beurteilt werden. Die Prüfung ist anhand der nachfolgenden, von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien vorzunehmen. Wichtig ist, dass meist keines der folgenden Merkmale allein ausreicht. Umgekehrt müssen nicht sämtliche Merkmale für das Abgrenzungsergebnis erfüllt sein. Dabei reicht es nicht aus, ausgeübte Tätigkeiten verbal als 'nichthandwerklich' oder 'industrielle Fertigung' zu bezeichnen, um die Handwerksrollenpflicht zu vermeiden, sondern es kommt darauf an, dass industrielle Fertigungsansätze auch tatsächlich gegeben sind.
  • Technische Betriebsausstattung
    Ein umfangreicher Maschineneinsatz und die Verwendung vorgefertigten Materials spricht für eine industrielle Betriebsweise, wenn dadurch die Handarbeit und Handfertigkeit der Arbeitskraft ersetzt werden kann. Eine handwerksmäßige Betriebsweise bleibt dann bestehen, wenn die technischen Hilfsmittel dazu dienen, die Handarbeit zu unterstützen.
  • Arbeitsteilung / Spezialisierung
    In einem Handwerksbetrieb kann ein Mitarbeiter auf Grund seiner umfassenden handwerklichen Befähigung in allen Phasen der Herstellung Arbeiten fachgerecht ausführen. Dem gegenüber sind die Arbeitskräfte in einem Industriebetrieb in der Regel so spezialisiert, dass sie nur in eng festgelegten Einsatzbereichen tätig sein können.
    Für den Handwerksbetrieb wurde lange das Überwiegen der Einzelfertigung und Arbeit auf Bestellung sowie das Fehlen einer Serienfertigung auf Vorrat als typisch erachtet, während für die industrielle Betriebsweise die Massenfertigung für einen anonymen Markt als üblich angesehen wurde. Diese Unterscheidung trifft jedoch in der Realität nur noch mit Einschränkungen zu und ist auch abhängig vom jeweiligen Gewerbezweig (vgl. Nahrungsmittelgewerbe, Schiffbau).
  • Fachliche Qualifikation der Mitarbeiter
    Die Belegschaftsstruktur kann zur Abgrenzung insoweit dienen, als in einem typischen Handwerksbetrieb ein Großteil der Mitarbeiter umfassend handwerksmäßig ausgebildet ist, so dass sie zumindest Schlüsselpositionen einnehmen. Erfordert die Betriebsweise hingegen grundsätzlich keine handwerklichen Kenntnisse des Arbeitnehmers, lässt dies auf einen nichthandwerklichen Betrieb schließen.
  • Anforderungen an Betriebsinhaber / Überschaubarkeit des Betriebs
    Die Möglichkeit der persönlichen Mitarbeit des Betriebsinhabers bzw. Betriebsleiters im handwerklich-fachlichen Bereich kann ein wichtiges Indiz für einen Handwerksbetrieb sein. Diesem Prinzip wird aber auch dann noch in ausreichender Weise Rechnung getragen, wenn der Betriebsinhaber/-leiter trotz fehlender Mitarbeit im gewerblich-technischen Bereich nach objektiver Ausgestaltung, Struktur und Organisation des Betriebes noch die Gesamtplanung beherrscht, die Einwirkungsmöglichkeit im technischen Betriebsablauf besitzt und er so in die Lage versetzt ist, die von ihm geforderte fachliche Befähigung auch zur Geltung bringen zu können.
  • Betriebsgröße
    Merkmale hierfür sind der örtliche Wirkungskreis, die Zahl der Beschäftigten, die Höhe des Umsatzes und der Kapitaleinsatz. Ein großer Betriebsumfang ist jedoch nicht automatisch ein Zeichen für einen nichthandwerklichen Betrieb. Gerade in der Industrie wird durch technische Anlagen und Maschinen eine Fertigung möglich, die nur von wenigen Beschäftigten ausgeführt werden muss. Demgegenüber kann ein Handwerksbetrieb nicht automatisch mit einem Kleinbetrieb gleich gesetzt werde

Mischbetrieb

Betriebe, die sowohl IHK-zugehörige Tätigkeiten (z. B. Industrie, Handel oder Dienstleistungen) als auch handwerkliche Tätigkeiten ausüben, werden als Mischbetriebe bezeichnet. Sie gehören mit ihrem jeweiligen Betriebsteil der IHK und der HWK an, wobei allerdings eine Beitragspflicht für IHKs nur dann besteht, wenn es sich um einen vollkaufmännischen Betrieb handelt, dessen Jahresumsatz im nichthandwerklichen Betriebsteil 130.000 – übersteigt.
Betriebe, die sowohl IHK-zugehörige als auch zulassungsfreie handwerkliche bzw. handwerksähnliche Tätigkeiten ausüben, sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht ausschließlich IHK-zugehörig, sofern der nichthandwerkliche Betriebsteil (Hauptbetrieb) den zulassungsfreien bzw. handwerksähnlichen Betriebsteil dominiert. Betriebe werden beiden Kammern zugehörig, wenn die zulassungsfreie handwerkliche bzw. handwerksähnliche Tätigkeit überwiegt.

Handwerklicher Nebenbetrieb

Einen Unterfall des Mischbetriebs bildet der sogenannte handwerkliche Nebenbetrieb. Wenn ein in der Schwerpunkttätigkeit IHK-zugehöriger Betrieb (z. B. des Handels) auch zulassungspflichtige handwerkliche Tätigkeiten in mehr als unerheblichem Umfang ausüben will, liegt ein in der Handwerksrolle einzutragender zulassungspflichtiger handwerklicher Nebenbetrieb vor. Ein solcher ist z. B. gegeben, wenn ein Kfz-Händler auch Kfz-Reparaturen für Dritte ausführen will.
Voraussetzung für einen Nebenbetrieb ist, dass
  • in Verbindung mit einem als Hauptunternehmen übergeordneten anderen Betrieb
  • Waren zum Absatz an Dritte oder Leistung für Dritte
  • handwerksmäßig hergestellt oder bewirkt werden, und zwar
  • in mehr als unerheblichem Umfang und
  • nicht im Rahmen eines Hilfsbetriebs.
Der Nebenbetrieb muss mit einem anderen Unternehmen oder einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung verbunden sein und gegenüber diesem Unternehmensanteil nur untergeordnete Bedeutung haben. Als zusätzlich qualifizierendes Merkmal der Verbundenheit wird weiterhin verlangt, dass Haupt- und Nebenbetrieb in einem wirtschaftlich-fachlichen Zusammenhang stehen müssen, dass es also eine gewisse innere Notwendigkeit für die organische Zusammengehörigkeit der beiden Betriebsteile gibt. Fehlt dieser Zusammenhang, liegt kein Nebenbetrieb vor, sondern es handelt sich um zwei verschiedene Betriebe (Beispiel: Friseurbetrieb neben Gastwirtschaft). Der Nebenbetrieb dient den wirtschaftlich-unternehmerischen Zwecken des Hauptunternehmers. Seine Leistung wird dazu beitragen, die Wirtschaftlichkeit und den Gewinn des Hauptbetriebs zu steigern.

Die Vorschriften der HwO finden auf die betreffende Tätigkeit im Nebenbetrieb nur dann keine Anwendung, wenn der Leistungsaustausch mit Dritten 'in unerheblichem Umfang' ausgeübt wird. Als Maßstab dieser Unerheblichkeit legt § 3 Abs. 2 HwO fest, dass die durchschnittliche Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte Vollzeit arbeitenden Betriebes des betreffenden Handwerkszweiges nicht überschritten werden darf, und zwar während eines Jahres (ca. 1664 Stunden/Jahr). Um Konfrontationen mit der Handwerksorganisation zu vermeiden, sollte dieses Stundenvolumen im Falle von Ein-Mann-Betrieben auf die Hälfte reduziert werden.

Hilfsbetrieb

Der Hilfsbetrieb ist ebenfalls mit einem Hauptunternehmen verbunden. Fachliche Beziehungen zwischen Haupt- und Hilfsbetrieb sind jedoch kein zwingendes Erfordernis. Wesentlicher Unterschied zum Nebenbetrieb ist, dass der Hilfsbetrieb seine Leistungen regelmäßig nicht für Dritte, sondern für das Hauptunternehmen erbringt und dass ein Leistungsaustausch mit Dritten nur in den Grenzen des § 3 Abs. 3 Nr. 2 HwO stattfindet. Ein Hilfsbetrieb muss aber der wirtschaftlichen Zweckbestimmung des Hauptbetriebes dienen.
Ein Hilfsbetrieb liegt danach auch vor, wenn alternativ Leistungen für Dritte erbracht werden, wenn sie
  • zur gebrauchsfertigen Überlassung üblich sind
  • in unentgeltlichem Pflege-, Installations-, Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten bestehen
  • in entgeltlichen Pflege-, Installations-, Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten an solchen Gegenständen bestehen, die in dem Hauptbetrieb selbst hergestellt worden sind oder für die der Hauptbetrieb als Hersteller im Sinne des Produkthaftungsgesetzes gilt.
Hersteller ist nach dieser Definition, wer das Endprodukt, einen Grundstoff oder ein Teilprodukt hergestellt hat oder wer sich durch Anbringung seines Namens, seiner Marke oder eines anderen unterscheidungskräftigen Kennzeichens als Hersteller ausgibt. Ferner gilt als Hersteller, wer ein Produkt zum Zwecke des Verkaufs, der Vermietung, des Mietkaufs oder einer anderen Form des Vertriebs mit wirtschaftlichem Zweck im Rahmen seiner geschäftlichen Tätigkeit in den Geltungsbereich des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einführt oder verbringt.
Ein nicht handwerksrollenpflichtiger Hilfsbetrieb liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts z. B. vor, wenn ein Gebrauchtwagenhändler auch Kraftfahrzeuge zum Zwecke des Wiederverkaufs repariert, solange der reine Handel mit gebrauchten Fahrzeugen - die nicht repariert wurden - nach den erzielten Umsätzen überwiegt und der reine Handel dem Betrieb das Gepräge gibt.
Wie bei einem unerheblichen Nebenbetrieb ist auch in einem Hilfsbetrieb eine Meisterprüfung nicht erforderlich. Eine Handwerksrolleneintragung erübrigt sich. Anders als im unerheblichen Nebenbetrieb gibt es hier keine quantitative Beschränkung nach der Arbeitszeit.

Reisegewerbe

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 27. September 2000 entschieden, dass grundsätzlich jedes handwerkliche Gewerbe auch im Reisegewerbe ausgeübt werden kann. Hierauf ist dann die HwO nicht anwendbar, weil sie nur für stehende Gewerbe gilt. Damit dürfen im Reisegewerbe zulassungspflichtige handwerkliche Tätigkeiten ausgeübt werden, ohne dass der Meistervorbehalt gilt. Hiervon gibt es allerdings gesetzliche Ausnahmen:
  • gesundheitshandwerkliche Tätigkeiten, § 56 Abs. 1 Ziff. 1 d GewO
  • Maßanfertigung orthopädischer Schuhe, § 30 b GewO
  • Nach der momentanen gesetzlichen Regelung ist die reisegewerbliche Tätigkeit für Friseure ohne Meisterprüfung erlaubt. Es gibt jedoch Bestrebungen, dies wieder zu ändern.
Ausschlaggebendes Kriterium zur Unterscheidung vom stehenden Gewerbe und damit der Anwendung der HwO ist allein, dass im Reisegewerbe der Gewerbetreibende seine Aufträge durch das Aufsuchen des Kunden direkt erhält. Er muss also die Initiative zur Erbringung seiner Leistung gegenüber dem Kunden ergreifen.

Kunst

Zwischen künstlerischen Tätigkeiten und Handwerk kann es ebenfalls Abgrenzungsprobleme geben. Werden entsprechende Tätigkeiten ausgeübt, die sowohl dem künstlerischen Bereich als auch dem zulassungspflichtigen Handwerk zugeordnet werden können, ist es nach Auffassung der Handwerksorganisation in ihr Ermessen gestellt, ob von einer künstlerischen und damit nichthandwerklichen (also auch nicht gewerblichen) Tätigkeit gesprochen werden kann. Dabei ist nicht allein der steuerliche Kunstbegriff entscheidend, also die Tatsache, ob von der zuständigen Finanzbehörde eine steuerliche Anerkennung als Künstler erfolgt, sondern unter anderem auch die Frage der Zugehörigkeit zur Künstlersozialkasse, die Zugehörigkeit zu einer anerkannten Künstlervereinigung und ähnliches. Jedenfalls sollte sich ein Existenzgründer vor Beginn einer entsprechenden Tätigkeit intensiv beraten lassen.

Eintragung in die Handwerksrolle (§§ 7, 8 HwO)

In die Handwerksrolle wird grundsätzlich nur eingetragen, wer in dem zu betreibenden Handwerk die Meisterprüfung bestanden hat. Ausreichend ist nunmehr, dass auch ein Betriebsleiter die meisterlichen Voraussetzungen erfüllt. Insofern ist das Inhaberprinzip aufgehoben.
So genannte Altgesellen können nach einer sechsjährigen einschlägigen Berufsausübung, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung, die Ausübungsberechtigung erhalten. Dann sind sie in die Handwerksrolle einzutragen.
Ausnahmsweise können auch andere Prüfungen anerkannt werden, wenn diese 'gleichwertig' sind (z. B. Abschlussprüfungen an einer deutschen Hochschule oder Diplom eines anderen EU-Mitgliedstaats).
Industriemeister mit einer Prüfung nach § 46 Abs. 2 Berufsbildungsgesetz sind dann direkt in die Handwerksrolle einzutragen, wenn ihr Abschluss mit dem des Handwerksmeisters gleichwertig ist. Diese Feststellung trifft die jeweilige Handwerkskammer.
In anderen Fällen kann nach § 8 HwO die Eintragung in die Handwerksrolle auch über eine Ausnahmebewilligung erfolgen, die von der höheren Verwaltungsbehörde (nach Anhörung der Handwerkskammer) erteilt wird. Voraussetzung hierfür sind der Nachweis entsprechender Kenntnisse und Fertigkeiten sowie das Vorliegen eines Ausnahmefalles. Dieser setzt voraus, dass die Ablegung der Meisterprüfung eine 'unzumutbare Belastung' bedeuten würde.
Dieses Merkblatt wurde mit der gebotenen Sorgfalt erstellt. Für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben kann jedoch keine Gewähr übernommen werden, da die Auslegung der novellierten Handwerksordnung von der aktuellen Rechtsprechung abhängig ist. Die vorstehenden Informationen geben ausschließlich die Rechtssicht der IHK-Organisation wieder, die in einigen Punkten von der Sichtweise der Handwerkskammern abweicht. In Detailfragen ist es vor diesem Hintergrund sinnvoll, sich an die jeweilig zuständige Handwerkskammer zu wenden, die bei Rechtsverstößen tätig wird.