A1 Nr. 157

§§ 148, 1042 Abs. 4 S. 1 ZPO, §§ 129ff., 133, 143 Abs. 1, 166 InsO - Ansprüche auf abgesonderte Befriedigung vor dem Schiedsgericht, Aussetzung des Schiedsverfahrens wegen Insolvenzanfechtungsverfahren vor dem staatlichen Gericht?

1. Das Schiedsgericht kann sein Verfahren entsprechend § 148 ZPO aussetzen, wenn seine Entscheidung ganz oder zum Teil vom Bestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet.

2. Die insolvenzrechtliche Anfechtung lässt das zugrundeliegende Rechtsgeschäft und die darauf gestützten Absonderungsansprüche unberührt und begründet nur ein gesetzliches, rein obligatorisches Rückgewährschuldverhältnis. Die Entscheidung über die Anfechtung ist daher für die Wirksamkeit der Absonderung nicht vorgreiflich. Die Ablehnung der Aussetzung durch das Schiedsgericht verstößt weder gegen § 148 ZPO noch verletzt das ihm in § 1042 Abs. 4 S. 1 ZPO eingeräumte Verfahrensermessen und rechtfertigt die Aufhebung des Schiedsspruchs nicht.

3. Ansprüche aus Insolvenzanfechtung werden von einer vom Schuldner getroffenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst, weil sich der aus der Anfechtung folgende Rückgewähranspruch nicht aus dem anfechtbar geschlossenen Vertrag ergibt, sondern aus einem selbständigen, der Verfügungsgewalt des Schuldners entzogenen Recht des Insolvenzverwalters.

4. Der Insolvenzverwalter kann die Ansprüche aus Insolvenzanfechtung einer auf ein Absonderungsrecht gestützten Schiedsklage, die (allein) auf der noch mit dem Schuldner getroffenen Schiedsvereinbarung beruht, weder im Wege der Einrede noch der Schieds(wider)klage entgegensetzen.

5. Er kann sie aber im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des dem Absonderungsrecht stattgebenden Schiedsspruchs erheben. Ansprüche aus Insolvenzanfechtung sind dem ordentlichen Rechtsweg vorbehalten, dazu gehört aus Gründen der Prozessökonomie und der Verfahrenskonzentration auch das Vollstreckbarerklärungsverfahren.

BGH Beschl.v. 17.1.2008 - III ZB 11/07; Internationales Handelsrecht (IHR) 2008, 67 = MDR 2008, 468 = RKS A 1 Nr. 157

Aus dem Sachverhalt:

Der Antragsgegner ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B.AG (im Folgenden: Schuldnerin). Auf den Namen der Schuldnerin wurden bei der H.Bank u.a. Guthaben auf Kontokorrentkonten geführt. Daran beansprucht die Antragstellerin auf Grund mit der Schuldnerin am 14.2.2001 vor der Insolvenzeröffnung am 31.8.2002 geschlossener Kauf- und Abtretungsvereinbarungen ein Absonderungsrecht. Zu dessen Durchsetzung erhob sie gestützt auf eine mit der Schuldnerin am 14.5.2001 getroffene Schiedsvereinbarung Schiedsklage gegen den Ag. Dieser wurde durch Schiedsspruch vom 18.10.2004 verurteilt, u.a. in die Herausgabe eines inzwischen hinterlegten Betrages in Höhe von 100.000 Euro nebst Zinsen einzuwilligen; ferner wurde eine Schiedswiderklage des Ag. abgewiesen.

Die Ast. hat beantragt, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Der Ag. macht dagegen geltend, die von der Ast. mit der Schuldnerin geschlossenen Kauf- und Abtretungsvereinbarungen seien wegen Gläubigerbenachteiligung (§ 133 InsO) anfechtbar. Im Hinblick auf eine von ihm gegen die Ag. erhobene Klage vor dem LG Berlin (95 O 78/03), mit dem er die Insolvenzanfechtung vor dem staatlichen Gericht geltend gemacht habe, sei das Schiedsverfahren auszusetzen gewesen.

Das OLG hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs zurückgewiesen und diesen aufgehoben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Ast. ihr Gesuch um Vollstreckbarerklärung weiter.

Aus den Gründen:

1. Es war nicht zulässig, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen; ein die Vollstreckung hindernder Aufhebungsgrund (§ 1060 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) liegt nicht vor.

Die Rechtsbeschwerde wendet sich zu Recht gegen die Auffassung des OLG, das Schiedsgericht habe dem Ag. die begehrte Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO zu Unrecht versagt und ihm dadurch gehörswidrig ein geltend gemachtes Verteidigungsmittel abgeschnitten.

Es kann offen bleiben, ob sich wovon das OLG ohne weiteres ausgegangen ist die Aussetzungsentscheidung des Schiedsgerichts nach der für das staatliche Gericht geltenden Vorschrift des § 148 ZPO zu richten hatte oder dem Schiedsgericht ein Verfahrensermessen zustand (§ 1042 Abs. 4 S. 1 ZPO; Stein/Jonas/Schlosser ZPO 22. Aufl. 2002 § 1042 Rd-Nr. 35). Das Schiedsgericht traf auf der Grundlage der an bestimmte Voraussetzungen gebundenen Aussetzungsregelung des § 148 ZPO eine von Aufhebungsgründen (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 b letzter Fall, Nr. 2 b ZPO) freie Entscheidung; damit scheidet erst recht eine die Aufhebung des Schiedsspruchs rechtfertigende Verletzung des durch § 1042 Abs. 4 S. 1 eingeräumten „freien Ermessens” aus.

Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei. Die Aussetzung setzt damit Vorgreiflichkeit der in dem anderen Rechtsstreit oder dem Verwaltungsverfahren zu treffenden Entscheidung im Sinne einer (zumindest teilweise) präjudiziellen Bedeutung voraus (BGH 30.3.2005 BGHZ 162, 373, 375 m.w.N.). Eine solche Vorgreiflichkeit für das mit der Schiedsklage geltend gemachte Absonderungsrecht hat das Schiedsgericht bezüglich der Frage, ob die das Absonderungsrecht tragenden Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14.2.2001 der Anfechtung gem. § 129 InsO unterlagen, ohne im Vollstreckbarerklärungsverfahren beachtlichen (vgl. § 1060 Abs. 2 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) Fehler verneint.

Die möglicherweise gegebene Insolvenzanfechtung war nicht deshalb vorgreiflich, weil sie der auf abgesonderte Befriedigung gerichteten Schiedsklage einredeweise (vgl.MünchKomm InsO /Kirchhoff 2002 § 146 Rd-Nr. 46, 49, siehe auch § 143 Rd-Nr. 36; Nerlich/Römermann InsO, Stand März 2003, § 143 Rd-Nr 73; Kilger/Karsten Schmidt Insolvenzgesetze 17. Aufl. 1997 § 29 KO Anm. 21, § 41 KO Anm. 4, 7) entgegengesetzt worden wäre. In dem Schiedsverfahren erhob der Ag. die Einrede der Insolvenzanfechtung nicht, weil sie der Schiedsabrede nicht unterlag; das ergibt sich aus dem angefochtenen Beschluss und ist in dem Verfahren vor dem OLG unstreitig gewesen.

Zu der Frage, ob schon der vor dem staatlichen Gericht geführte Rechtsstreit über den vom Antragsgegner geltend gemachten Gegenanspruch wegen insolvenzrechtlicher Anfechtbarkeit der Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14.2.2001 für die auf Absonderung gerichtete Schiedsklage vorgreiflich und deshalb das Schiedsverfahren gem. § 148 ZPO auszusetzen war, führte das Schiedsgericht in dem Schiedsspruch vom 18.10.2004 aus:

„Der von dem Beklagten beantragten Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Parallelrechtsstreits über die insolvenzrechtliche Anfechtung der Vereinbarung vom 14.2.2001 gemäß § 148 ZPO war nicht zu entsprechen.Für die Aussetzung des Verfahrens kommt es darauf an, ob die Entscheidung des Schiedsgerichts vom Ausgang des Parallelprozesses abhängt. Dringt die Anfechtung durch, sind die Guthaben an die Masse zurückzugewähren (§ 143Abs. 1 InsO). Einer Rückgewährverbindlichkeit aus § 143 Abs. 1 InsO liegt nach h.M. ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältbnis zugrunde, das rein obligatorischer Natur ist ohne dingliche Wirkung (st.Rspr. BGH NJW 1990, 990; NJW 1987, 2821, 2822; NJW 1973, 100, 101; NJW 1957, 137, 138; MünchKomm InsO /Kirchhof 2002, zu § 143 Rd-Nr. 3, vor § 129-147 Rd-Nr. 18; Kilger/Karsten Schmidt KO, 17. Aufl. 1997 zu § 29 Rd-Nr. 2a; Kuhn/Uhlenbruck KO 11. Aufl. 1994 zu § 40 Rd-Nr. 15). Die Rechtsprechung zu § 37 Abs. 1 KO hierzu ist auch auf die Insolvenz-ordnung anwendbar, da § 143 Abs. 1 S. 1 InsO dem § 37 KO inhaltlich entspricht.

2. Die insolvenzrechtliche Anfechtung lässt das zugrundeliegende Rechtsgeschäft in seinem Bestand unberührt. Sie führt nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Rechtshandlung, sondern steht selbständig neben den Nichtigkeits- und Anfechtungstatbeständen der §§ 119, 134, 138 BGB (MünchKomm InsO, vor §§ 129-147 Rd-Nr. 40, § 129 InsO Rd-Nrn. 134, 135; Kilger/Karsten Schmidt § 29 KO, Rd-Nrn. 2a und 6). Die insolvenzrechtliche Anfechtung ist somit für die Frage der zivilrechtlichen Wirksamkeit der streitgegenständlichen Vereinbarung nicht vorgreiflich. Es besteht nicht die Gefahr divergierender Entscheidungen über denselben Streitgegenstand. Es sind vielmehr verschiedene Streitgegenstände, die nebeneinander geltend gemacht werden können. Die Rechtshängigkeit des insolvenzrechtlichen Anspruchs steht der Geltendmachung des zivilrechtlichen Anspruchs nicht entgegen (Kilger/Karsten Schmidt a.a.O. tz § 29 KO Rd-Nr. 6). Das Schiedsgericht kann über die Absonderungsansprüche entscheiden, ohne den Ausgang des Anfechtungsprozesses abwarten zu müssen. Umgekehrt setzt die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit nach § 133 InsO die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 14.2.2001 voraus. Diese Voraussetzung wird im anhängigen Verfahren geklärt. Wird wie geschehen die Wirksamkeit der Abrede vom 14.2.2001 im vorliegenden Verfahren festgestellt, kann das LG Berlin im Parallelprozess gleichwohl über die Anfechtung und die Rückgewähr befinden.Da hiernach der Parallelrechtsstreit nicht vorgreiflich ist, bestand für das Schiedsgericht keine Veranlassung zur Aussetzung des vorliegenden Verfahrens.”

Diese, die die Vorgreiflichkeit (§ 148 ZPO) verneinenden Erwägungen des Schiedsgerichts setzen sich mit dem Aussetzungsantrag des Antragsgegners auseinander und sind in der Sache mindestens vertretbar. Vergleichbar hat ein anderer Senat des Oberlandesgerichts (KG Urteil vom 1.11.2006 - 26 U 28/06) zu der Frage argumentiert, ob eine Verfahrensaussetzung gem. § 148 ZPO veranlasst ist, wenn in einem anderen Rechtsstreit die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der im zum entscheidenden Rechtsstreit zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung geltend gemacht wird; allein das Bestehen eines Gegenanspruchs stelle keine Vorgreiflichkeit dar (abweichend in der Begründung, aber zum selben Ergebnis keine Aussetzung führend Musielak/Voit ZPO 5. Aufl. 2007 § 1029 Rd-Nr. 24 zu einer ähnlichen Fallgestaltung "im Schiedsverfahren geltend gemachte Aufrechnung mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung"; siehe auch BayObLG Beschl.v. 25.8.2004 - 4 Z Sch 13/04 SchiedsVZ 2004, 319 = RKS A 4 a Nr. 72 "kein ordre-public-Verstoß, wenn der Schuldner im Schiedsspruch zur Zahlung einer Forderung verurteilt wird, deren Abtretung an den Gläubiger möglicherweise der Insolvenzanfechtung unterliegt "). Von einem gehörs- und ordre-public-widrigen Übergehen eines Verteidigungsmittels kann demnach keine Rede sein.

Das Verfahren ist noch nicht entscheidungsreif, so dass die Sache an das OLG zurückverwiesen werden muss (§ 577 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 S. 1 ZPO). .

Im Verfahren der Vollstreckbarerklärung hat der Ag. die Einrede der Insolvenzanfechtung gegen den im Schiedsspruch zuerkannten Anspruch auf abgesonderte Befriedigung ausdrücklich erhoben; er verfolgt sie im Rechtsbeschwerdeverfahren weiter. Das OLG hat offen gelassen, ob die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung erfüllt sind. Für die rechtliche Prüfung ist daher davon auszugehen, dass die von der Ast. mit der Schuldnerin geschlossenen Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14.2.2001 der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliegen und der Ag. dem auf diesen Vereinbarungen fußenden Recht der Ast. auf abgesonderte Befriedigung eine Rückgewährverpflichtung gem. § 143 Abs. 1 InsO entgegensetzen kann.

3. Der Ag. war aus rechtlichen Gründen gehindert, sich schon im Schiedsverfahren auf die Einrede der Insolvenzanfechtung zu berufen.

Die von der Schuldnerin noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Ast. geschlossene Schiedsvereinbarung band an sich auch den Ag. Denn er musste als Insolvenzverwalter grundsätzlich die Rechtslage übernehmen, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht. Ansprüche aus Insolvenzanfechtung werden jedoch von einer von dem Schuldner getroffenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst. Das beruht darauf, dass sich der Rückgewähranspruch aus Insolvenzanfechtung nicht aus dem anfechtbar geschlossenen Vertrag ergibt, sondern aus einem selbständigen, der Verfügungsgewalt des Schuldners entzogenen Recht des Insolvenzverwalters (vgl. Senatsbeschluss vom 20.11.2003 - III ZB 24/03 - ZInsO 2004,88 = RKS A 1 Nr. 132 und - zum Konkursverwalter - BGH 28.2.1957 BGHZ 24, 15, 18).

4. Unterliegen die Ansprüche aus Insolvenzanfechtung aber somit nicht der Kompetenz des Schiedsgerichts, dann konnte sie der Ag. im Schiedsverfahren weder mit der Schieds(wider)klage noch im Wege der Einrede geltend machen. Das ergibt sich aus dem Justizgewährungsanspruch; die Parteien hatten hinsichtlich der (Gegen-)Ansprüche des Ag. aus dem insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewährschuldverhältnis (§ 143 Abs. 1 InsO) nicht auf den Zugang zum staatlichen Gericht verzichtet (Jestaedt Schiedsverfahren und Konkurs 1985 S. 79 f sowie zur vergleichbaren Fallgestaltung bei der Aufrechnung mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung Musielak/Voit ZPO 5. Aufl. 2007 § 1029 Rd-Nr. 24; Zöller/Geimer ZPO 26.Aufl. 2007 § 1029 Rd-Nrn. 85 jeweils mit Ausnahme bei Unstreitigkeit ; so wohl auch Stein/Jonas/Schlosser aaO. § 1029 Rd-Nr. 31; MünchKommZPO/Münch 2.Aufl. 2001 § 1046 Rd-Nr. 23 "Aufrechnung einerseits", 24 "Zug-um-Zug-Verurteilung andererseits"; vgl. ferner BGH 22.11.1962 BGHZ 38, 254, 257 ff < gegen BGH 20.12.1956 BGHZ 23, 17, 22 zur umgekehrten Fallgestaltung der Aufrechnung mit einer schiedsbefangenen Forderung im Rechtsstreit vor dem staatlichen Gericht; abweichend Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. 2005 Kap. 18 Rd-Nr. 8 "zulässig, wenn auch nicht erforderlich, dass das Schiedsgericht die Entscheidung über die Aufrechnung dem staatlichen Gericht überlässt"; RGZ, 133, 16, 19).

5. Der Ag. kann jedoch im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des dem Absonderungsrecht der Ast. stattgebenden Schiedsspruchs die Einrede der Insolvenzanfechtung erheben. Denn der Anfechtungsanspruch blieb dem Rechtsweg zum staatlichen Gericht vorbehalten (vgl. auch BGH 17.1.2008 - III ZR 320/06 RKS A 1 Nr. 156). Dazu ist aber nicht nur das ordentliche Klagverfahren, sondern aus Gründen der Prozessökonomie und der Verfahrenskonzentration auch das Vollstreckbarerklärungsverfahren vor dem OLG zu zählen (vgl. jeweils zur Aufrechnung mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung Schwab/Walter aaO. Kap. 27 Rd-Nr. 17; Zöller/Geimer aaO. § 1029 Rd-Nr. 88). Des verschiedentlich befürworteten Rückgriffs auf den Rechtsgedanken des § 767 ZPO (vgl. Jestaedt aaO. 81f.; Musielak/Voit aaO. § 1029 Rd-Nr. 24 i.V.m. § 1060 Rd-Nr. 12) bedarf es nicht. Er ist auch nicht einschlägig; denn es geht hier in erster Linie um die bei dem staatlichen Gericht verbliebene Entscheidungskompetenz und weniger darum, ob bereits im Verfahren der Vollstreckbarerklärung statt mit der Vollstreckungsgegenklage gegen die Exequaturentscheidung (§ 794 Abs. 1 Nr. 4a, § 795 S. 1, § 767 ZPO; siehe auch Senatsbeschluss vom 28.10.1999 - III ZB 43/99 - BGHR ZPO § 1064 Abs. 2 und 3 Vollstreckbarerklärung 1 a.E.) nachträglich entstandene (§ 767 Abs. 2 ZPO) Einwendungen gegen den durch den Schiedsspruch zuerkannten Anspruch geltend gemacht werden können (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 8.11.2007 - III ZB 95/06 - Rd-Nr. 30f. MDR 2008, 156 = RKS A 4 a Nr. 102).

Das OLG wird also zu klären haben, ob dem Ag. die insolvenzrechtliche Anfechtung zu Gebote steht.