A 1 Nr. 231

1. Über den Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit eines schiedrichterlichen Verfahrens entscheidet das OLG, das in der Schiedvereinbarung bezeichnet ist, mangels einer solchen Bezeichnung das OLG, in dessen Bezirk der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens liegt.

2. Der Antrag ist unzulässig, wenn er auf Feststellung der Unzulässigkeit einer Qualitätsarbitrage (§ 31 Abs. 1 S. 2 WVB i.V.m. §§ 16 ff. VerfO für Sachverständige des W-V) gerichtet ist, diese ist kein Schieds-, sondern ein Schiedsgutachtenverfahren.

3. Die Frage, ob eine Schiedsvereinbarung zustandegekommen ist, ist bei Fällen mit Auslandsbezug nach dem Schiedsvereinbarungsstatut zu beurteilen, das nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts zu ermitteln ist. Mangels Rechtswahl für die Schiedsvereinbarung führen diese Regeln zur Geltung des Statuts des Hauptvertrages. Daher ist eine evtl. Rechtswahl der Parteien für diesen zu beachten.

4. Die Einbeziehung von AGB einer Partei, auch wenn dort eine Rechtswahl getroffen wird (hier: Waren-Vereins-Bedingungen, deutsches Recht) gehört zum Zustandekommen des Vertrages i.S.v. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO. Die Einbeziehung der Waren-Vereins-Bedingungen richtet sich mithin nach deutschem Recht. Danach genügt es im Verkehr zwischen Unternehmern, dass der Verwender dem anderen Teil die Möglichkeit verschafft, vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen. Bei Verträgen mit Auslandsberührung ist ein für den ausländischen Vertragspartner verständlicher Hinweis auf die AGB erforderlich, aber auch ausreichend. Das gilt auch für die in den AGB enthaltene Schiedsklausel (hier: Schiedsgericht des Waren-Vereins).

5. Die Einbeziehung der AGB und die Geltung des deutschen Rechts sind für den ausländischen Vertragspartner nicht gem. § 10 Abs. 2 Rom I-VO unbillig, wenn die Vertragsparteien seit längerem in ständiger Geschäftsbeziehung stehen.

6. Infolge wirksamer Wahl des deutschen Rechts ist das UN-Kaufrecht (CISG) nicht anwendbar.

Hans. OLG Hamburg Beschl.v. 19.12.2012 – 6 Sch 18/12; IHR 2014, 13 = RKS A 1 Nr. 231

Aus dem Sachverhalt:

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens. Die Antragsgegnerin (AGg) belieferte die Antragstellerin (ASt) im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung seit 2007 mit getrockneten Zwiebeln. Seit Januar 2009 enthielten die Auftragsbestätigungen der AGg folgenden Hinweis:

„Wir danken für Ihren Auftrag und verkaufen Ihnen gemäß den Geschäftsbedingungen des ‚Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. Hamburg‘“ (WVB)

Seit 2011:

„We thank you for your order and sell according to the arrangement of the ‘Waren-Verein der Hamburger Börse e.V’”

Nach § 2 WVB ist das deutsche Recht anzuwenden. Das UN-Kaufrecht (CISG) soll keine Anwendung finden. In § 30 WVG heißt es unter „Schiedsgericht“:

„Alle Streitigkeiten aus einem zu diesen Geschäftsbedingungen oder mit der Klausel „Waren-Vereins-Arbitrage“ abgeschlossenen Verträge werden unter Ausschluss des Rechtswegs durch ein Schiedsgericht entschieden. … Für die Organisation dieses Schiedsgerichts, für das von ihm einzuhaltende Verfahren, für die Kosten des Verfahrens und für die Zuständigkeit staatlicher Gerichte (§ 1062 ZPO) … gilt die von der Mitgliederversammlung des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. beschlossene Schiedsgerichtsordnung; für jede Verfahrenshandlung gilt die jeweils neueste Fassung.“

§ 31 WVB bestimmt unter der Überschrift „Sachverständige“:

(1) Der streitige Minderwert einer Ware oder der streitige Marktpreis einer Ware oder ein streitiger Gewichtsabgang bei Käufen nach ausgeliefertem Gewicht (§ 35 Abs. 4) können durch ein nach der Verfahrensordnung für Sachverständige erwirktes Gutachten bewiesen werden. Die streitige Beschaffenheit einer Ware oder eines Musters kann nur durch ein derart herbeigeführtes Gutachten bewiesen werden.

(2) Die Verfahrensordnung wird von der Mitgliederversammlung des Waren-Vereins beschlossen. Für jede Verfahrenshandlung gilt die jeweils neueste Fassung.

(3) Das Gutachten ist für das Schiedsgericht verbindlich, es sei denn, dass es offenbar unrichtig ist oder auf einem unzulässigen Verfahren beruht.

Unter dem 11.3.2011 übersandte die AGg der ASt einen „contract“ Nr. 165, in dem sie das Angebot der ASt über den Kauf von ca. 60.000 kg getrocknete Zwiebeln zu einem Gesamtpreis von Euro 147.000 bestätigte. Mit einem „contract“ Nr. 308 vom 1.11.2011 bestätigte die AGg die Kauforder der ASt über eine weitere Partie von ca. 60.000 kg getrocknete Zwiebeln zu einem Gesamtpreis von Euro 147.000.

Die Geschäfte wurden nicht ausgeführt. In einem E-Mail vom 12.9.2012 teilte die ASt der AGg u.a. mit: „… we wish to close this matter down finally and cancel the contracts 308 and 165 due to huge problems with quality.”

Mit Schreiben vom 17.9.2012 warf die AGg der ASt vor, sie habe die Erfüllung beider Kontrakte zu Unrecht verweigert, so dass sie gem. § 18 Abs. 2 WVB berechtigt sei, Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend zu machen. Außerdem kündigte sie an, zunächst die vertragsmäßige Beschaffenheit der Ware durch ein Gutachten nach § 31Abs. 1 S. 2 WVB klären zu lassen, benannte einen eigenen Sachverständigen und forderte die ASt auf, ihrerseits einen Sachverständigen zu benennen

Die ASt meint, eine Schiedsklausel sei nicht wirksam vereinbart worden. Die WVB seien nicht wirksam einbezogen worden. Auch habe die AGg ihr die Schiedsklausel nicht zur Kenntnis gebracht. Sie beantragt, den Antrag der AGg. auf Feststellung der Zulässigkeit des Schiedsverfahrens zurückzuweisen und festzustellen, dass ein schiedsrichterliches Verfahren, insbesondere eine „Qualitätsarbitrage“ i.S.d. Verfahrensordnung des Waren-Vereins zwischen der ASt und der AGg unzulässig sei.

Die AGg beantragt, den Antrag zurückzuweisen, und festzustellen, dass ein Verfahren vor dem Schiedsgericht des Waren-Vereins zulässig ist.

Aus den Gründen:

Nach § 1032 Abs. 2 ZPO kann bis zur Bildung des Schiedsgerichts Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden. Die AGg beabsichtigt die Einleitung eines Verfahrens nach der SchGO des W-V, das Schiedsgericht hat sich aber noch nicht konstituiert.

1. Die Zuständigkeit des Senats folgt aus § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Danach ist für das Verfahren gem. § 1032 Abs. 2 ZPO das OLG zuständig, das in der Schiedsvereinbarung bezeichnet ist oder, wenn eine solche Bezeichnung fehlt, in dessen Bezirk der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens liegt. Nach § 11 Abs. 1 SchGO W-V ist das OLG Hamburg zuständig für Entscheidungen über Anträge gem. § 1062 Abs. 1 ZPO. Im vorliegenden Verfahren geht es zwar vorab um Klärung, ob überhaupt eine Schiedsvereinbarung vorliegt. Ist das der Fall, ist das OLG Hamburg aber als das für Entscheidungen gem. § 1062 Abs. 1 ZPO zuständige staatliche Gericht in der Schiedsvereinbarung bezeichnet. Außerdem bestimmt § 2 SchGO W-V Hamburg als Sitz des Schiedsgerichts.

2. Der Antrag der ASt ist hingegen unzulässig, soweit er sich auf die Feststellung richtet, dass eine Qualitätsarbitrage unzulässig ist. § 31 Abs. 1 S. 2 WVB i.V.m. § 16 ff. der Verfahrens-ordnung für Sachverständige des Waren-Vereins sieht zwar eine Qualitätsarbitrage durch Einholung eines Sachverständigengutachtens vor. Die AGg hat im Schriftsatz vom 17.9.2012 auch die Klärung der vertragsgemäßen Beschaffenheit der Zwiebeln durch die Einholung eines solchen Gutachtens angekündigt. Die Qualitätsarbitrage ist aber kein schiedsrichterliches Verfahren, in dem ein Schiedsgericht an Stelle eines staatlichen Gerichts entscheidet, sondern ein Schiedsgutachten zur Klärung bestimmter Tatsachen, nämlich der Beschaffenheit der verkauften Ware (Zöller/Geimer ZPO 29. Aufl. § 1029 Rd-Nr. 4). Das Verfahren gem. § 1032 Abs. 2 ZPO bezieht sich indes allein auf die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens. Die begehrte Feststellung der Qualitätsarbitrage ist in diesem Verfahren mithin unstatthaft und damit unzulässig.

Der Antrag der ASt auf Feststellung der Unzulässigkeit des von der AGg beabsichtigten Schiedsverfahrens nach der Schiedsgerichtsordnung des W-V ist unbegründet. Die Parteien haben eine Schiedsvereinbarung getroffen. § 30 WVB sieht die Entscheidung von Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht nach der Schiedsgerichtsordnung des W-V vor. Die WVB sind auch wirksam in die beiden streitgegenständlichen Vedrtragsverhältnisse einbezogen worden.

3. Die Frage, ob überhaupt eine Schiedsvereinbarung durch eine entsprechende Willenseinigung der Parteien zustandegekommen ist, ist bei Fällen mit Auslandsbezug nach dem Schiedsvereinbarungsstatut zu beurteilen, das nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts zu ermitteln ist. Nach der Rechtsprechung des BGH führen diese Regeln, wenn wie hier keine Rechtswahl für die Schiedsvereinbarung getroffen ist, zur Geltung des Statuts des Hauptvertrages (BGH WM 2010, 2025 Tz. 30 ff.; WM 2010, 2032 Tz. 26 = RKS A 1 Nr.189; SchiedsVZ 2011, 157 Tz. 24 = RKS A 1 Nr. 192).

Die Entscheidungen erfolgten allerdings noch auf der Grundlage der dort zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff EGBGB a.F. Die seit dem 17.12.2009 und damit auch vorliegend anwendbare Rom I-VO nimmt aber Schiedsvereinbarungen ebenso wie Gerichtsstand-vereinbarungen in Art. I Abs. 2 e ausdrücklich von ihrem Anwendungsbereich aus. Das ist ein zusätzliches Argument für die im Schrifttum vertretene Auffassung, die die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung unter Hinweis auf § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a ZPO mangels einer Rechtswahl stets nach dem deutschen Recht beurteilen will, also auch dann, wenn es nicht um die Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung eines schon erlassenen Schiedsspruchs geht, sondern auch schon im Verfahren gem. § 1032 Abs. 2 ZPO (Zöller/Geimer aaO. § 1029 Rd-Nr. 109, 113f.; MünchKommMünch ZPO 3. Aufl. § 1029 Rd-Nr. 31ff.; Schmidt-Ahrendts/Höttler SchiedsVZ 2011, 267ff; König SchiedsVZ 2012, 129ff.; differenzierend Musielak/Voit ZPO 9. Aufl. § 1029 Rd-Nr. 28).

Ob Art. 1 Abs. 2 e Rom I-VO der bislang vom BGB vertretenen Anknüpfung des Schiedsvereinbarungsstatuts an das Statut des Hauptvertrags entgegensteht, kann indes dahin stehen. Denn auch dieser Weg führt hier zur Anwendung des deutschen Rechts und damit zum gleichen Ergebnis wie eine unmittelbare Anknüpfung an § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a ZPO.

Stellt man nämlich auf das Statut des Hauptvertrages ab, so ist auch eine Rechtswahl der Parteien für den Hauptvertrag zu beachten (BGH WM 2010, 2032 = RKS A 1 Nr. 189). Nach § 2 WVB gilt deutsches Recht unter ausdrücklichem Ausschluss des UN-Kaufrechts (CISG vom 11.4.1980). Nach Art. 6 CISG können die Parteien die Anwendung des CISG auch ausschließen. Ob die Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts wirksam ist, richtet sich nach dem deutschen Recht. Denn gem. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO beurteilen sich das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrages oder einer seiner Bestimmungen nach dem Recht, das nach der Verordnung anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre. Das gilt gem. Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO auch für eine für den Hauptvertrag geschlossene Rechtswahlvereinbarung (Palandt/Thorn BGB 72. Aufl. Rom I-VO Art. 10 Rd-Nr. 1). Die Wahl des deutschen Rechts unter Ausschluss des CISG begegnet gem. Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO i.V.m. Art. 6 CISG keinen Bedenken.

4. Fraglich könnte allerdings sein, ob die ASt der Rechtswahl in § 2 WVB überhaupt zugestimmt hat, weil es sich bei den WVB um allgmeine Geschäftsbedingungen handelt. Auch das ist indes zu bejahen. Die Einbeziehung von AGB einer Partei, auch wenn dort eine Rechtswahl getroffen wird, gehört zum Zustandekommen des Vertrages i.S.v. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO (Palandt/Thorn aaO. Rom I-VO Art. 10 Rd-Nr.1 und 3; MünchKommBGB/Spellenberg 5. Aufl. Art. 10 Rom I-VO Rd-Nr. 150, 165). Die Einbeziehung der WVB richtet sich mithin nach deutschem Recht. Danach genügt es im Verkehr mit Unternehmern, dass der Verwender dem anderen Teil die Möglichkeit verschafft, vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen (BGHZ 102, 304 Tz. 28 zit. nach juris; BGH NJW 2002, 370, 372; Palandt/ Grüneberg aaO. § 305 Rd-Nr. 53). Bei Verträgen mit Auslandsberührung ist ein für den ausländischen Vertragspartner verständlicher Hinweis auf die AGB erforderlich, aber auch ausreichend (Palandt/Grüneberg aaO. § 305 Rd-Nr. 58).

5. Dies Voraussetzungen sind erfüllt. Die Parteien befinden sich seit 2007 in einer ständigen Geschäftsverbindung. Seit Januar 2009 wiesen die Auftragsbestätigungen der AGg deutlich darauf hin, dass sie nach den WVB verkaufe. Dass die Auftragsbestätigungen und der Hinweis auf die AGB in deutscher Sprache verfasst sind, steht einer Einbeziehung nicht entgegen. Denn die ASt behauptet nicht, dass sie den Inhalt der Auftragsbestätigungen nicht verstanden habe, weil sie die deutsche Sprache nicht beherrscht. Vor diesem Hintergrund steht der Einbeziehung der WVB in die hier streitigen Verträge durch die in englischer Sprache verfassten Auftragsbestätigungen nicht entgegen, dass der für AGB unübliche Begriff „arrangement“ verwendet wurde. Die ASt wusste, dass die AGg seit 2009 auf der Grundlage der WVB arbeitete.

Es besteht auch kein Anlass, die Anwendung des deutschen Rechts über die Billigkeitskontrolle gem. Art. 10 Abs. 2 WVB die Geltung zu versagen (wird ausgeführt).

6. Die Sonderanknüpfung nach Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO kommt jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil es an der Voraussetzung fehlt, dass die Beurteilung der Einbeziehung der AGB nach dem durch Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO berufenen deutschen Recht nicht gerechtfertigt wäre. Dann müsste es nämlich nach den gesamten Umständen des Einzelfalls, insbesondere den bisherigen Gepflogenheiten der Parteien unbillig sein, die streitige Zustimmung der ASt ausschließlich nach dem ihr fremden deutschen Vertragsstatut zu bemessen (Palandt/Thorn aaO. Rom I-VO Art. 10 Rd-Nr. 4). Das ist aber nicht der Fall. Die Parteien stehen seit 2007 in einer ständigen Geschäftsbeziehung. Seit 2009 findet sich in den Auftragsbestätigungen der AGg ein Hinweis auf die WVB. Die ASt wusste oder musste wissen, dass die AGg ihre AGB einbeziehen wollte. Sie konnte auch damit rechnen, dass sich in den AGB eine Rechtswahlklausel zugunsten des deutschen Rechts unter Ausschluss des CISG befinden würde. Um Klarheit zu erhalten, hätte sie die AGg um Übersendung der WVB bitten können. Sie hätte die WVB auch im Internet aufrufen können, was mit einer Suchmaschine auch ohne Kenntnisse des Link möglich ist. Angesichts der ständigen Geschäftsbeziehung mit einem deutschen Lieferanten, der in seinen Schreiben stets auf AGB Bezug nimmt, erscheint es nicht unbillig i.S.v. Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO, die Einbeziehung der AGB nach dem gem. § 10 Abs. 1 Rom I-VO berufenen deutschen Recht zu entscheiden.

Der Senat setzt sich mit dieser Wertung nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des BGH (NJW 2002,370 = IHR 2002,1). Denn dort gab es in den AGB keine keine Rechtswahl. In den hier zu beurteilenden AGB findet sich hingegen eine Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts mit einem ausdrücklichen Ausschluss des CISG, was gem. Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 ROM I-VO zur Anwendbarkeit des deutschen Rechts – ohne die Bestimmungen des CISG – auch für die Frage führt, ob die AGB überhaupt einbezogen wurden. Die dargestellten Erwägungen erfolgen also auf einer anderen Ebene, nämlich einer Überprüfung des grundsätzlich anwendbaren Rechts im Hinblick auf eine etwaige Unbilligkeit (Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO).

Die Vereinbarung der WVB samt Rechtswahl und Schiedsklausel scheitert auch nicht daran, dass es zu keinem Vertragsschluss im Übrigen – ungeachtet der Einbeziehung der AGB – gekommen ist. Ihre Zustimmung zu beiden Verträgen mit dem Inhalt der Auftragsbestätigungen vom 11.3. und 1.11. hat die ASt. nicht nur durch ihr Schweigen bestätigt. Ihr eigenes Verständnis von einem verbindlichen Abschluss hat sie für den Vertrag 165 vom 11.3.2011 dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie mit einer E-Mail vom 9.5.2012 um eine Verlängerung bis zum Jahresende 2012 bat. Unter dem 17.5.2012 bat sie sodann um eine Aufhebung des zweiten Vertrags Nr. 308 vom 1.11.2011 („…Regarding the contract of Dried onion no. 308 I would like to ask you kindly to cancel this contract”). Ebenso hat sie mit ihrer E-mail vom 12.9.2012 um Aufhebung beider Verträge 308 und 165 gebeten, was zunächst einen Abschluss voraussetzt.

Die Auftragsbestätigungen erfüllen auch die Anforderungen an die Form einer Schiedsvereinbarung gem. § 1031 Abs. 3 ZPO. Es genügt, dass die einbezogenen WVB in § 30 eine Schiedsklausel enthalten. Ein spezieller Hinweis auf die Schiedsklausel ist nicht erforderlich (Zöller/Geimer aaO. § 1031 Rd-Nr.9 und 24).

Aus den genannten Gründen folgt zugleich, dass der Antrag der AGg auf Feststellung der Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens vor dem Schiedsgericht des Waren-Vereins gem. § 1032 Abs. 2 ZPO zulässig und begründet ist.

Mit ablehnender Anmerkung von Gaber IHR 2014, 16 unter Hinweis auf Piltz NJW 2012, 3061, 3063 und weitere Nachweise.

9.3.2014