Recht und Steuern
Entgegen der Auffassung des AGg. folgt nichts anderes aus dem Beschluss BGH 16.12.2010 (NJW 2011, 1290 = RKS A 4 a Nr. 129). Darin ging es um die Frage, ob der Einwand der Unzuständigkeit des ausländischen Schiedsgerichts wegen Fehlens einer Schiedsvereinbarung im inländischen Verfahren der Vollstreckbarerklärung erhoben werden kann, wenn der Schiedsbekl. versäumt hat, gegen den Schiedsspruch im Ausland ein befristetes Rechtsmittel einzulegen. Nachdem der BGH diese Frage zunächst in ständiger Rechtsprechung verneint hatte (BGHZ 52, 184 = HSG/RKS A 4 a Nr. 8; 55, 162; BGH WM 1984, 1914; 1998, 739) und sodann nach der Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts offengelassen hatte (BGH NJW-RR 2008, 1083; BGH SchiedsVZ 2009, 126 Rd-Nr. 6 = RKS A 4 b Nr. 47), gab er diese „Präklusionsrechtsprechung“ in seiner Entscheidung vom 16.12.2010 (RKS A 4 a Nr. 129) ausdrücklich, allerdings beschränkt auf den Einwand der fehlenden oder unwirksamen Schiedsvereinbarung auf. Dabei weist der BGH in den Gründen seiner Entscheidung darauf hin, dass sich die AGg. in dem zugrundeliegenden Schiedsverfahren „von Anfang an auf eine fehlende Schiedsvereinbarung berufen hat“ (BGH 16.12.2010 aaO. RKS A 4 a Nr. 129) und führt weiter aus, das OLG habe in tatrichterlicher Würdigung festgestellt, dass die ASt. unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben keinen Anlass zu der Annahme gehabt habe, die AGg. werde sich in Deutschland einer Vollstreckbarerklärung unter Berufung auf die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht widersetzen (BGH 16.12.2010 aaO.RKS A 4 a Nr. 129). Von diesem Sachverhalt weicht der vorliegende Fall in zwei entscheidenden Punkten ab: Erstens wendet der AGg. im vorliegenden Fall nicht das Fehlen einer (wirksamen) Schiedsvereinbarung ein. Vielmehr macht er Verfahrensmängel sowie Fehler in der Anwendung deutschen Rechts geltend.
3.Der die Entscheidung des BGH tragende Grundsatz, dass der Partei, die sich auf die unwirksame Schiedsvereinbarung beruft, im Vollstreckungsstaat nicht der gesetzliche Richter entzogen werden dürfe, der zu prüfen habe, ob sich die Partei des Rechtsschutzes durch die staatlichen Gerichte im Wege einer wirksamen Schiedsklausel begeben hat (BGH aaO. RKS A 4 a Nr. 129; Schütze RIW 2011, 417, 418) ist vorliegend nicht berührt. Vielmehr ist in dem hier zu entscheidenden Fall die wirksame Unterwerfung beider Parteien unter die vereinbarte Schiedsgerichtsbarkeit vollkommen unstreitig. Zweitens hat der AGg. im vorliegenden Fall an keiner Stelle des Schiedsverfahrens jene Einwände erhoben, die er nunmehr im Verfahren der Vollstreckbarerklärung erhebt. Das hat er damit begründet, dass die geltend gemachten Verfahrensfehler erst mit dem Schiedsspruch erkennbar geworden seien. Allerdings hat er auch im Anschluss, als ihm die von ihm behaupteten Mängel bekannt geworden waren, kein Rechtsmittel gegen den Schiedsspruch eingelegt. Soweit es um die Verletzung des rechtlichen Gehörs infolge Schlafens des Beisitzers geht, hat der AGg. das Absehen von einer Rüge damit begründet, dass man auf Kooperation mit dem Schiedsgericht angewiesen gewesen sei und einen Totalkonflikt mit dem Schiedsgericht habe vermeiden wollen. Indessen besteht die theoretische Befürchtung eines Konflikts bei sämtlichen Einwänden, die eine Partei gegen die Verfahrensführung durch ein Gericht vorbringen kann. In letzter Konsequenz müsste die Argumentation des AGg. dazu führen, dass Einwände grundsätzlich nicht im Verfahren selbst, sondern erst nach der Entscheidung in einem anschließenden Rechtsmittel- oder Vollstreckungsverfahren vorgebracht werden müssen. Dies ist mit dem geltenden deutschen Verfahrensrecht unvereinbar (siehe etwa § 282 ZPO). Jedenfalls hat aber im vorliegenden Fall die ASt., anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall, auf Grund des Verhaltens des AGg. keinen Anlass zu der Annahme gehabt, der AGg. werde sich in Deutschland einer Vollstreckbarerklärung mit den nunmehr vorgebrachten Einwendungen widersetzen.
4. Soweit der AGg. einwendet, die Feststellung einer Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle sei nicht im Wege des internationalen Schiedsspruchs zulässig, da gem. § 180 InsO insoweit ausschließlich das Landgericht oder Amtsgericht im Bezirk des Insolvenzgerichts zuständig sei, verkennt er, dass § 180 InsO allein die örtliche Zuständigkeit staatlicher Gerichte regelt. Es ist anerkannt, dass die Parteien den Streit um das Insolvenzgläubigerrecht der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterwerfen können (RGZ 137, 109, 111; BGHZ 24, 15, 18; Uhlenbrock Insolvenzordnung Kommentar 13. Aufl. 2010 § 180 Rd-Nr. 5; BGH NZI 2009, 309 = RKS A 4 a Nr. 111 ; Schumacher in MünchKomm InsO 2. Aufl. 2008 § 180 Rd-Nr. 9; Hess Insolvenzrecht-Großkommentar 2007, § 180 Rd-Nr. 2). Aus der Schiedsfähigkeit folgt aber zugleich, dass auch ein internationales Schiedsgericht berufen werden kann. Denn nach Art. II Abs. 1 UNÜ erkennen die Vertragsstaaten die Vereinbarung eines internationalen Schiedsgerichts an, sofern der Gegenstand des Streits auf schiedsrichterlichem Wege geregelt werden kann.
Ebensowenig vermag der Einwand zu überzeugen, der Schiedsspruch verstoße gegen den ordre public international, weil die Forderungen nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden seien. Zunächst trifft es nicht zu, dass das Schiedsgericht in seinem Schiedsspruch festgestellt hätte, die Forderungen seien nicht angemeldet worden (wird ausgeführt).
A 4a Nr. 137
A 4 a Nr. 137 Art. II Abs. 1 UNÜ, § 180 InsO - Anerkennungsversagungsgründe für einen intenationalen Schiedsspruch (hier: ICC). Maßgebliches Prozessrecht. Wirksame Schiedsvereinbarung. Schiedsfähigkeit von Insolvenzforderungen. Geltungsbereich des deutschen/des internationalen ordre public. Geltung der §§ 91ff. ZPO für internationale Schiedssprüche
1.Anerkennungsversagungsgründe, auch des ordre public, können im Vollstreckbarerklärungsverfahren nur berücksichtigt werden, wenn eine zulässige und inhaltlich einschlägige Aufhebungsklage im Herkunftsstaat des Schiedsspruchs (hier: USA) nicht verfristet ist. Die Zuständigkeit, einen Schiedsspruch aufzuheben, kommt allein den Gerichten des Erlassstaats zu.
2.Ob die vorgebrachten Anerkennungsversagungsgründe in dem Aufhebungsverfahren des Erlassstaates zulässig sind, ist nach dessen Prozessrecht zu beurteilen. Einer Vereinbarung der Parteien, dass dieses Prozessrecht gelten soll bedarf es nicht.
3.Der gesetzliche Richter im Vollstreckungsstaat muss prüfen, ob die Partei, die hier die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend macht, sich des Rechtsschutzes durch die staatlichen Gerichte mittels Vereinbarung einer wirksamen Schiedsklausel begeben hat. Letzteres ist anzunehmen, wenn die Partei ihre im Vollstreckbarerklärungs-verfahren erhobenen Einwände – aus welchen Gründen auch immer -- im Schiedsverfahren nicht geltend gemacht hatte. Die theoretische Befürchtung eines „Totalkonflikts“ mit dem Schiedsgericht führt zu keiner anderen Würdigung dieser Unterlassung.
4. Die Parteien können den Streit um das Insolvenzgläubigerrecht einem Schiedsgericht unterwerfen. Aus der Schiedsfähigkeit folgt, dass auch ein internationales Schiedsgericht berufen werden kann (Art. II Abs. 1 UNÜ). § 180 InsO regelt nur die örtliche Zuständigkeit der staatlichen Gerichte.
5.Bei der Anerkennung eines internationalen Schiedsspruchs ist nicht der inländische, sondern das weniger strenge Regime des internationalen ordre public maßgeblich;
a.die Feststellung einer angemeldeten, aber wegen Unschlüssigkeit als endgültig bestritten in die Tabelle eingetragenen
Forderung,
b.unrichtige Rechtsanwendung,
c.Verletzungen der schiedsrichterlichen Hinweispflicht in der mündlichen Verhandlung,
d.Verhandlungen auch in anderen Städten (hier: New York) als dem vereinbarten Schiedsort (hier: San Diego),
e.die Überschreitung der Frist gem. Art 24 ICC-Schiedsordung zum Erlass des Schiedsspruchs,
f.die zeitweilig eingeschränkte Beteiligung eines Beisitzers an der mündlichen Verhandlung und andere Verfahrensfehler, jedenfalls wenn die Partei den Vorsitzenden nicht darauf hingewiesen hat, verstoßen nicht ohne Weiteres gegen den internationalen ordre public.
a.die Feststellung einer angemeldeten, aber wegen Unschlüssigkeit als endgültig bestritten in die Tabelle eingetragenen
Forderung,
b.unrichtige Rechtsanwendung,
c.Verletzungen der schiedsrichterlichen Hinweispflicht in der mündlichen Verhandlung,
d.Verhandlungen auch in anderen Städten (hier: New York) als dem vereinbarten Schiedsort (hier: San Diego),
e.die Überschreitung der Frist gem. Art 24 ICC-Schiedsordung zum Erlass des Schiedsspruchs,
f.die zeitweilig eingeschränkte Beteiligung eines Beisitzers an der mündlichen Verhandlung und andere Verfahrensfehler, jedenfalls wenn die Partei den Vorsitzenden nicht darauf hingewiesen hat, verstoßen nicht ohne Weiteres gegen den internationalen ordre public.
6. Die Kosten-Grund- und Quotenentscheidung gemäß §§ 91 ff. ZPO ist eine nicht überall geltende positiv-gesetzliche deutsche, und im deutschen Schiedsverfahrensrecht nicht zwingende Regelung; eine Abweichung in einem internationalen Schiedsspruch verstößt nicht gegen den internationalen ordre public.
OLG Karlsruhe Beschl.v. 4.1.2012 – 9 Sch 02/09; SchiedsVZ 2012, 101 = RKS A 4 a Nr. 137
Aus den Gründen:
1.Die Antragsgegnerin ist mit ihrer Berufung auf Anerkennungsversagungsgründe präkludiert, weil sie ihre fristgemäße Geltendmachung im US-amerikanischen Aufhebungsverfahren versäumt hat. Nach ständiger Rechtsprechung, der auch der erkennende Senat folgt (siehe zuletzt den Beschluss vom 27.3.2006 9 Sch 2/5 m.w.N.) können Anerkennungsversagungsgründe auch des ordre public im Vollstreckbarerklärungsverfahren nur berücksichtigt werden, wenn eine zulässige und inhaltlich einschlägige Aufhebungsklage im Herkunftsstaat des Schiedsspruchs nicht verfristet ist (BGH NJW-RR 2001, 1059 f.= RKS A 4 a Nr. 56). Zwar ist unter Geltung des neuen § 1061 ZPO die Fortgeltung dieser Rechtsprechung bestritten, weil Art. V UNÜ keine Regelung eines Rügeverlustes enthalte (Fortgeltung ablehnend u.a. OLG Schleswig RIW 200, 706, 708 = RKS A 4 b Nr. 26; BayObLG NJW-RR 2001, 431, 432; Lachmann Hdb Schiedsgerichtsbarkeit 3. Aufl. 2008 Rd-Nr. 1323; Mallmann SchiedsVZ 2004, 152, 157; Raeschke-Kessler in Prütting/Gehrlein ZPO 2. Aufl. 2010 § 1061 Rd-Nrn. 29ff.; Schwab/ Walter Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. Kap. 30 Rd-Nr. 19; Schlosser in Stein/Jonas ZPO 22. Aufl. 2002 Anh. § 1061 Rd-Nr. 76; Fortgeltung bejahend OLG Stuttgart Beschl.v. 14.10.2003 – 1 Sch 16/02, 1 Sch 6/03; OLG Karlsruhe SchiedsVZ 2006, 281f. = RKS A 4 a Nr. 86; SchiedsVZ 2006, 335, 336; SchiedsVZ 2008, 47, 48;OLG Frankfurt/M Beschl.v. 18.10.2007 – 26 Sch 1/07; Münch in MünchKomm ZPO 3. Aufl. 2008, § 1061 Rd-Nr. 12; vv.Adolphsen ebda §1061 Anh. 1 UNÜ Art. V Rd-Nrn. 11f; Voit in Musielak ZPO 1. Aufl. 2009 § 1061 Rd-Nr. 20; unklar Geimer in Zöller ZPO 29. Aufl. 2012 § 1061 Rd-Nr. 22 einerseits, Rd-Nr. 29 andererseits; offengelassen in OLG Rostock IPRax2002, 401, 405 = RKS A 4 a Nr. 59; KG SchiedsVZ 2007, 108, 112 = RKS A 4 a Nr. 92). Eine restriktive Handhabung von Anerkennungsversagungsgründen verwehrt den deutschen Gerichten aber weder die völkervertragliche Geltung des UNÜ noch seine Geltung als einfaches Recht auf Grund Verweises in § 1061 ZPO. Das UNÜ verhindert keine anerkennungsfreundliche Praxis nationalen Rechts (dazu Art. VII Abs. 1 UNÜ). Die teleologische Reduktion nationalen Rechts steht den Gerichten aber nach wie vor frei, so dass alle Gründe auch nach der neuen Regelung fortbestehen, die eine Präklusion nach altem Recht gerechtfertigt haben (so Münch in MünchKomm ZPO 3. Aufl. 2008 § 1061 Anh. 1 Art. V UNÜ Rd-Nr. 7, 13; Reichold in Thomas/Putzo ZPO 32. Aufl., 2011 § 1061 Rd-Nr. 6; Voit in Musielak ZPO 7.Aufl. 2009 § 1061 Rd-Nr. 20). Im Streitfall hat der Antragsgegner die Anerkennungsversagungsgründe ertstmals im Verfahren vor dem erkennenden Senat im Schriftsatz vom 27.10.2009 vorgetragen. Die Zuständigkeit einen Schiedsspruch aufzuheben kommt allein den Gerichten des Erlassstaats zu (Art. V Abs. 1 lit. e Var. 2 UNÜ; BGH NJW-RR 2008, 1083). Da der Schiedsspruch in den USA erlassen wurde, ist US-amerikanisches Recht maßgeblich.
2.Soweit der AGg. einwendet, US-amerikanisches Recht sei hier nicht anwendbar, da die Parteien dies nicht als Prozessrecht vereinbart hätten, verkennt er den Unterschied zwischen dem Verfahrensrecht für das Schiedsverfahren und dem Prozessrecht, das für eine anschließende Prüfung des Schiedsspruchs vor den staatlichen Gerichten des Erlassstaats maßgeblich ist. Dieses Recht ist auch ohne eine Vereinbarung der Parteien grundsätzlich das Prozessrecht am Ort des Schiedsverfahrens (Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit Kommentar 7. Aufl. 2005 Kap. 25 Rd-Nr. 11), hier also US-amerikanisches Prozessrecht. Nach Sect. 12 US Arbitration Act, die auf internationale Schiedsverfahren der vorliegenden Art anwendbar ist (Sect. 208 US Arbitration Act), muss der Antrag, einen Schiedsspruch aufzuheben, zu ändern oder zu berichtigen, innerhalb von drei Monaten ab Zustellung des Schiedsspruchs gestellt werden. Wie die ASt. zutreffend ausführt, hätten die vom AGg. im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Anerkennungsversagungsgründe im US-amerikanischen Aufhebungsverfahren vorgebracht werden können (Sect. 10 US Arb.Act) . Insbesondere kann ein Schiedsspruch von US-amerikanischen Gerichten aufgehoben werden, wenn er mit dem ordre public unvereinbar ist (Revere Copper and Brass Incorporated v.Overseas Private Investment Corporation, - 628 F.2.d 81 (D.C.Cir1980); Weber Aircraft Inc. v. General Warehouseman and Helpers Union Local 767, 253 F.3 d 821 (5th Cir. 2001); Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrysler-Plymouth Inc., 723 F.2d 155 (1st Cir.1983). Der Schiedsspruch war dem AGg. unstreitig bereits am 7.1.2009 zugestellt worden. Innerhalb der mit diesem Tag beginnenden dreimonatigen Frist hat der AGg. einen Antrag nach Sect. 12 des US Arbitration Act bei dem zuständigen US-amerikanischen Gericht nicht gestellt.
2.Soweit der AGg. einwendet, US-amerikanisches Recht sei hier nicht anwendbar, da die Parteien dies nicht als Prozessrecht vereinbart hätten, verkennt er den Unterschied zwischen dem Verfahrensrecht für das Schiedsverfahren und dem Prozessrecht, das für eine anschließende Prüfung des Schiedsspruchs vor den staatlichen Gerichten des Erlassstaats maßgeblich ist. Dieses Recht ist auch ohne eine Vereinbarung der Parteien grundsätzlich das Prozessrecht am Ort des Schiedsverfahrens (Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit Kommentar 7. Aufl. 2005 Kap. 25 Rd-Nr. 11), hier also US-amerikanisches Prozessrecht. Nach Sect. 12 US Arbitration Act, die auf internationale Schiedsverfahren der vorliegenden Art anwendbar ist (Sect. 208 US Arbitration Act), muss der Antrag, einen Schiedsspruch aufzuheben, zu ändern oder zu berichtigen, innerhalb von drei Monaten ab Zustellung des Schiedsspruchs gestellt werden. Wie die ASt. zutreffend ausführt, hätten die vom AGg. im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Anerkennungsversagungsgründe im US-amerikanischen Aufhebungsverfahren vorgebracht werden können (Sect. 10 US Arb.Act) . Insbesondere kann ein Schiedsspruch von US-amerikanischen Gerichten aufgehoben werden, wenn er mit dem ordre public unvereinbar ist (Revere Copper and Brass Incorporated v.Overseas Private Investment Corporation, - 628 F.2.d 81 (D.C.Cir1980); Weber Aircraft Inc. v. General Warehouseman and Helpers Union Local 767, 253 F.3 d 821 (5th Cir. 2001); Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrysler-Plymouth Inc., 723 F.2d 155 (1st Cir.1983). Der Schiedsspruch war dem AGg. unstreitig bereits am 7.1.2009 zugestellt worden. Innerhalb der mit diesem Tag beginnenden dreimonatigen Frist hat der AGg. einen Antrag nach Sect. 12 des US Arbitration Act bei dem zuständigen US-amerikanischen Gericht nicht gestellt.
Entgegen der Auffassung des AGg. folgt nichts anderes aus dem Beschluss BGH 16.12.2010 (NJW 2011, 1290 = RKS A 4 a Nr. 129). Darin ging es um die Frage, ob der Einwand der Unzuständigkeit des ausländischen Schiedsgerichts wegen Fehlens einer Schiedsvereinbarung im inländischen Verfahren der Vollstreckbarerklärung erhoben werden kann, wenn der Schiedsbekl. versäumt hat, gegen den Schiedsspruch im Ausland ein befristetes Rechtsmittel einzulegen. Nachdem der BGH diese Frage zunächst in ständiger Rechtsprechung verneint hatte (BGHZ 52, 184 = HSG/RKS A 4 a Nr. 8; 55, 162; BGH WM 1984, 1914; 1998, 739) und sodann nach der Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts offengelassen hatte (BGH NJW-RR 2008, 1083; BGH SchiedsVZ 2009, 126 Rd-Nr. 6 = RKS A 4 b Nr. 47), gab er diese „Präklusionsrechtsprechung“ in seiner Entscheidung vom 16.12.2010 (RKS A 4 a Nr. 129) ausdrücklich, allerdings beschränkt auf den Einwand der fehlenden oder unwirksamen Schiedsvereinbarung auf. Dabei weist der BGH in den Gründen seiner Entscheidung darauf hin, dass sich die AGg. in dem zugrundeliegenden Schiedsverfahren „von Anfang an auf eine fehlende Schiedsvereinbarung berufen hat“ (BGH 16.12.2010 aaO. RKS A 4 a Nr. 129) und führt weiter aus, das OLG habe in tatrichterlicher Würdigung festgestellt, dass die ASt. unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben keinen Anlass zu der Annahme gehabt habe, die AGg. werde sich in Deutschland einer Vollstreckbarerklärung unter Berufung auf die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht widersetzen (BGH 16.12.2010 aaO.RKS A 4 a Nr. 129). Von diesem Sachverhalt weicht der vorliegende Fall in zwei entscheidenden Punkten ab: Erstens wendet der AGg. im vorliegenden Fall nicht das Fehlen einer (wirksamen) Schiedsvereinbarung ein. Vielmehr macht er Verfahrensmängel sowie Fehler in der Anwendung deutschen Rechts geltend.
3.Der die Entscheidung des BGH tragende Grundsatz, dass der Partei, die sich auf die unwirksame Schiedsvereinbarung beruft, im Vollstreckungsstaat nicht der gesetzliche Richter entzogen werden dürfe, der zu prüfen habe, ob sich die Partei des Rechtsschutzes durch die staatlichen Gerichte im Wege einer wirksamen Schiedsklausel begeben hat (BGH aaO. RKS A 4 a Nr. 129; Schütze RIW 2011, 417, 418) ist vorliegend nicht berührt. Vielmehr ist in dem hier zu entscheidenden Fall die wirksame Unterwerfung beider Parteien unter die vereinbarte Schiedsgerichtsbarkeit vollkommen unstreitig. Zweitens hat der AGg. im vorliegenden Fall an keiner Stelle des Schiedsverfahrens jene Einwände erhoben, die er nunmehr im Verfahren der Vollstreckbarerklärung erhebt. Das hat er damit begründet, dass die geltend gemachten Verfahrensfehler erst mit dem Schiedsspruch erkennbar geworden seien. Allerdings hat er auch im Anschluss, als ihm die von ihm behaupteten Mängel bekannt geworden waren, kein Rechtsmittel gegen den Schiedsspruch eingelegt. Soweit es um die Verletzung des rechtlichen Gehörs infolge Schlafens des Beisitzers geht, hat der AGg. das Absehen von einer Rüge damit begründet, dass man auf Kooperation mit dem Schiedsgericht angewiesen gewesen sei und einen Totalkonflikt mit dem Schiedsgericht habe vermeiden wollen. Indessen besteht die theoretische Befürchtung eines Konflikts bei sämtlichen Einwänden, die eine Partei gegen die Verfahrensführung durch ein Gericht vorbringen kann. In letzter Konsequenz müsste die Argumentation des AGg. dazu führen, dass Einwände grundsätzlich nicht im Verfahren selbst, sondern erst nach der Entscheidung in einem anschließenden Rechtsmittel- oder Vollstreckungsverfahren vorgebracht werden müssen. Dies ist mit dem geltenden deutschen Verfahrensrecht unvereinbar (siehe etwa § 282 ZPO). Jedenfalls hat aber im vorliegenden Fall die ASt., anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall, auf Grund des Verhaltens des AGg. keinen Anlass zu der Annahme gehabt, der AGg. werde sich in Deutschland einer Vollstreckbarerklärung mit den nunmehr vorgebrachten Einwendungen widersetzen.
Aber auch in der Sache liegen keine Anerkennungsversagungsgründe vor.
4. Soweit der AGg. einwendet, die Feststellung einer Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle sei nicht im Wege des internationalen Schiedsspruchs zulässig, da gem. § 180 InsO insoweit ausschließlich das Landgericht oder Amtsgericht im Bezirk des Insolvenzgerichts zuständig sei, verkennt er, dass § 180 InsO allein die örtliche Zuständigkeit staatlicher Gerichte regelt. Es ist anerkannt, dass die Parteien den Streit um das Insolvenzgläubigerrecht der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterwerfen können (RGZ 137, 109, 111; BGHZ 24, 15, 18; Uhlenbrock Insolvenzordnung Kommentar 13. Aufl. 2010 § 180 Rd-Nr. 5; BGH NZI 2009, 309 = RKS A 4 a Nr. 111 ; Schumacher in MünchKomm InsO 2. Aufl. 2008 § 180 Rd-Nr. 9; Hess Insolvenzrecht-Großkommentar 2007, § 180 Rd-Nr. 2). Aus der Schiedsfähigkeit folgt aber zugleich, dass auch ein internationales Schiedsgericht berufen werden kann. Denn nach Art. II Abs. 1 UNÜ erkennen die Vertragsstaaten die Vereinbarung eines internationalen Schiedsgerichts an, sofern der Gegenstand des Streits auf schiedsrichterlichem Wege geregelt werden kann.
Ebensowenig vermag der Einwand zu überzeugen, der Schiedsspruch verstoße gegen den ordre public international, weil die Forderungen nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden seien. Zunächst trifft es nicht zu, dass das Schiedsgericht in seinem Schiedsspruch festgestellt hätte, die Forderungen seien nicht angemeldet worden (wird ausgeführt).
5. Soweit der AGg. hier und im Weiteren eine Verletzung des ordre public rügt, verkennt er den Unterschied zwischen dem inländischen ordre public (ordre public interne) und dem internationalen ordre public (ordre public international), der bei ausländischen Schiedssprüchen alleiniger Prüfungsmaßstab ist (Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ i.V.m. § 1061 ZPO); Voit in Musielak ZPO 8. Aufl. 2009 § 1061 Rd-Nr. 23f.). Der inländische ordre public ist verletzt, wenn die Vollstreckbarerklärung eines (inländischen) Schiedsspruchs mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, zu denen insbesondere die Grundrechte zählen, offensichtlich unvereinbar ist. Eine solche Unvereinbarkeit ergibt sich nicht aus jeder Verletzung zwingenden Rechts, sondern erst dann, wenn der Inhalt des Schiedsspruchs zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und der in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass er nach inländischer Vorstellung untragbar erscheint (BGH NJW 1993, 3269, 3270; OLG Düsseldorf NJW 1997, 572; Voit in Musielak aaO. § 1059 Rd-Nr. 25). Hingegen ist bei der Anerkennung eines internationalen Schiedsspruchs das weniger strenge Regime desinternationalen ordre public maßgeblich. Eine Vollstreckbarerklärung scheidet nur dann aus, wenn das schiedsgerichtliche Verfahren an einem schwerwiegenden Mangel leidet, der die Grundlagen des staatlichen und wirtschaftlichen Lebens in Deutschland berührt (BGHZ 98, 70, 73f. = RKS A 4 b Nr. 17; BGHZ 110, 104, 106f.; BGH NJW-RR 2001, 1059, 1060f. = RKS A 4 a Nr. 56; BGH NJW 2007, 772). Das ist für den vorliegenden Schiedsspruch, der aus der Sicht des deutschen Rechts im Hinblick auf den US-amerikanischen Schiedsort San Diego als internationaler Schiedsspruch zu qualifizieren ist, zu verneinen.
a. Soweit sich der AGg. für die Begründung einer Verletzung des internationalen ordre public auf die Entscheidung BGH 29.1.2009 (BGH NZI 2009, 309 = RKS A 4 a Nr. 111) beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. In jenem Fall ging es um einen inländischen Schiedsspruch, der eine Insolvenzforderung feststellte, die teilweise nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden war. Dazu führt der BGH aus, die Notwendigkeit, die in einem gerichtlichen Verfahren verfolgte Forderung zur Insolvenztabelle anzumelden, diene der verfahrensmäßigen Gewährleistung des Grundsatzes der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger. Dieser Grundsatz sei dem inländischen ordre public zuzurechnen (BGH aaO. Rd-Nr. 23). Weiter führt der BGH aus, der Schiedsspruch unterliege nicht dem tendenziell großzügigeren internationalen ordre public (BGH aaO. =. Rd-Nr. 27). Daraus folge unmittelbar, dass ein internationaler Schiedsspruch, der eine nicht zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung feststellt, nicht den – insoweit allein maßgeblichen – internationalen ordre public verletzt. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall – anders als in dem vom BGH BGH entschiedenen Sachverhalt – die ASt. zunächst mit Datum vom 14.8.2002 zwei Forderungen in einer Gesamthöhe von rd. 137 Mio Euro beim AGg. unter Verwendung der zur Verfügung gestellten Formulare schriftlich zur Insolvenztabelle angemeldet hat. Dabei finden sich in den dem erkennenden Senat in Ablichtung vorgelegten Tabellen handschriftliche Angaben zu Grund und Betrag der Forderungen. Ebenso lässt sich den Tabellen unzweifelhaft entnehmen, dass diese Forderungen als Insolvenzforderungen geltend gemacht werden. Ausweislich des Auszugs aus der Insolvenztabelle des Amtsgerichts W wurde diese Anmeldung jedoch zunächst vorläufig vom AGg. am 15.2.2002 und endgültig am 26.6.2003 mit der Begründung „Forderung nicht substantiiert nachgewiesen“ bestritten. Gem. § 174 Abs. 2 InsO sind bei der Anmeldung Grund und Betrag der Forderung anzugeben. Unklar ist nach deutschem Insolvenzrecht zunächst, ob der Insolvenzverwalter ein Vorprüfungsrecht hat oder ob er eine eingehende Anmeldung ohne Weiteres in die Tabelle aufzunehmen hat. In der Literatur wird vertreten, den Insolvenzverwalter treffe allenfalls eine Hinweispflicht bei offensichtlichen Mängeln. Der Verwalter habe alle angemeldeten Forderungen in die Tabelle einzutragen. Das sei unschädlich; denn die Eintragung heile etwaige Mängel nicht. Verweigere der Verwalter zu Unrecht die Eintragung, so sei dies ebenfalls unschädlich; weil die Anmeldung auch ohne Eintragung wirksam sei und das Gericht die Forderung ebenso zur Prüfung stellen müsse wie Forderungen, die erst im Termin angemeldet würden (Eckart,Die Feststellung und Befriedigung des Insolvenzgläubigerrechts, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009 Kap. 17 Rd-Nr. 15 ff.). Soweit von anderen Stimmen ein Vorprüfungsrecht bejaht wird, wird es auf formelle Mängel beschränkt, etwa wenn kein Betrag angegeben wird oder nicht behauptet wird, dass es sich um eine Insolvenzforderung handelt, oder wenn sich eine Forderung gegen einen anderen Schuldner richtet (Nowak in MünchKomm InsO 2. Aufl. 2008 § 174 Rd-Nr. 30). Ebenfalls umstritten ist unter jenen Stimmen, die ein Vorprüfungsrecht bejahen, ob die Forderung schlüssig dargetan werden muss (dafür BGH ZInsO 2009, 382; dagegen etwa Gerhard in Jaeger InsO 2010 § 174 Rd-Nr. 24 unter Verweis auf Eckart aaO. Kap.17 Rd-Nr. 15). Angesichts dieser Diskussion im deutschen Insolvenzrecht wird man in der Feststellung einer nicht bzw. nicht hinreichend schlüssigen Forderung zur Insolvenztabelle keinen schwerwiegenden Mangel erkennen können, der die Grundlagen des staatlichen und wirtschaftlichen Lebens in Deutschland berührte. Daher verstößt ein internationaler Schiedsspruch, der eine Insolvenzforderung feststellt, die zwar angemeldet, aber sodann als endgültig bestritten in die Tabelle eingetragen wurde, nicht gegen den internationalen ordre public.
b. In den vom AGg. behaupteten Verletzungen der §§ 103 InsO und § 324 BGB sowie in der ebenso behaupteten fehlerhaften Auslegung bestimmter Dokumente im Zusammenhang mit dem C-Programm liegt ebenfalls kein Verstoß gegen den internationalen ordre public. Vielmehr geht es insoweit um die richtige Anwendung des materiellen und des Verfahrensrechts. Eine solche Prüfung verstieße gegen das Verbot der révision au fond, das sowohl für nationale wie für internationale Schiedssprüche gilt (BGH SchiedsVZ 2008, 40, 42; Geimer in Zöller ZPO 29.Aufl. 2012 § 1061 Rd-Nr. 40 m.w.N.).
c. Im Kern behauptet der AGg., das Schiedsgericht habe seine Hinweispflicht und damit den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt, was ursächlich für die fehlerhafte Rechtsanwendung gewesen sei. Indessen macht der AGg. keineswegs geltend, dass ihm das Schiedsgericht die Möglichkeit, zu den entsprechenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen Stellung zu nehmen, verwehrt hätte. Vielmehr rügt der AGg.. dass das Schiedsgericht unterlassen habe, bereits in der mündlichen Verhandlung seine Sicht der Tatsachen- und Rechtslage so detailliert darzulegen, dass es ihm möglich gewesen wäre, zu bestimmten Einzelpunkten ergänzend Stellung zu nehmen. Dabei ist bereits zweifelhaft, ob insoweit tatsächlich eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht vorliegt. Denn grundsätzlich wird man keinesfalls verlangen können, dass das Gericht bereits während des mündlichen Termins zu sämtlichen Einzelfragen eine (vorläufige) Einschätzung abgibt. Das wäre schon deshalb verfehlt, weil eine solche Einschätzung regelmäßig erst am Ende der Verhandlung im Lichte aller Erkenntnisse, die das Schiedsgericht aus der Verhandlung gewonnen hat, möglich sein wird. Indessen kann diese Frage vorliegend dahin stehen, denn jedenfalls kann auch in dem unterlassenen Hinweis kein im Sinne des internationalen ordre public schwerwiegender Mangel gesehen werden, der die Grundlagen des staatlichen und des wirtschaftlichen Lebens in Deutschland berührte. Selbst wenn man annehmen wollte, dass der unterlassene Hinweis ursächlich für eine unzutreffende Anwendung des § 103 InsO bzw. des § 324 BGB gewesen wäre, läge kein Verstoß gegen den internationalen ordre public vor. Unrichtige Rechtsanwendung ist für sich allein kein Grund, die Vollstreckbarerklärung zu verweigern. Fehlentscheidungen in der Sache sind bei Schiedssprüchen genauso hinzunehmen wie bei entsprechenden Urteilen staatlicher Gerichte (Geimer aaO.).
d. Schließlich können auch die weiteren vom AGg. behaupteten Verfahrensverstöße einen Verstoß des Schiedsspruchs gegen den internationalen ordre public nicht begründen. Unschädlich ist zunächst, dass die Schiedsverhandlungen nicht nur am vereinbarten Schiedsort in San Diego, sondern auch in New York stattgefunden haben. Das folgt bereits aus § 1043 Abs. 2 ZPO. Danach kann das Schiedsgericht ungeachtet des vereinbarten Ortes des schiedsrichterlichen Verfahrens an jedem ihm geeignet erscheinenden Ort zu einer mündlichen Verhandlung, zur Vernehmung von Sachverständigen oder der Parteien oder zur Beratung zwischen seinen Mitgliedern zusammentreten. Dass New York als Ort insoweit ungeeignet gewesen wäre, wird auch vom AGg. nicht geltend gemacht. Vielmehr trägt er vor, New York sei als Ort für mündliche Verhandlungen einverständlich gewählt worden und diese Wahl sei den Parteien entgegen gekommen. Dafür, dass die Parteien durch die wiederholte Wahl von New York als Verhandlungsort die Vereinbarung der Schiedsabrede zum Schiedsort San Diego ausdrücklich oder stillschweigend geändert hätten, wird vom AGg. nichts vorgetragen und ist auch sonst nichts ersichtlich. Eine Umgehung der ursprünglichen Schiedsabrede, an der der ASt. wegen der Einvernehmlichkeit ja mitgewirkt hätte, was ihm eine entsprechende Rüge verwehren würde, kann entgegen der Auffassung des AGg. in der wiederholten Wahl von New York als Verhandlungsort nicht gesehen werden, da § 1043 Abs. 2 ZPO klar stellt, dass die Vereinbarung des Schiedsortes San Diego in der Schiedsabrede von der Wahl eines abweichenden Ortes für einzelne oder mehrere mündliche Verhandlungstermine nicht berührt wird. Die behauptete Gefahr wegen der Unklarheit in Bezug auf die ergänzende Anwendung des Ortsrechts war mithin ausgeschlossen. Dass das Schiedsgericht im Schiedsspruch den vom AGg. behaupteten Wechsel des Schiedsorts bzw. die Aufnahme von New York als weiteren Schiedsort nicht angegeben hat, scheidet danach als Verstoß gegen den internationalen ordre public ebenfalls aus.
e. Ebensowenig Erfolg hat der AGg. mit dem Einwand, die in Art. 24 ICC-Schiedsordnung vorgesehene sechsmonatige Frist zum Erlass des Schiedsspruchs sei überschritten worden und der Schiedsspruch sei erst über ein Jahr nach dem letzten Verhandlungstag gefällt worden, wodurch der persönliche Eindruck von den Zeugen und den Experten nicht mehr gewährleistet und der Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt sei. Zwar ist dem AGg. zuzugeben, dass nach Art. 24 Abs. 1 der ICC-Schiedsordnung das Schiedsgericht seinen Endschiedsspruch binnen sechs Monaten erlassen mus. Die Frist beginnt mit dem Tag der letzten Unterschrift des Schiedsgerichts oder der Parteien unter den Schiedsauftrag. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass diese Frist meist überschritten werde (Lachmann aaO. Rd-Nr. 1558; Clark/Park/Paulsson International Chamber of Commerce 3. Aufl. 2000, 356). Die durchschnittliche Zeitspanne zwischen Schiedsauftrag und Erlass des Schiedsspruchs betrage etwa 20 Monate (Schwab/Walter aaO. Kap. 54 Rd-Nr. 5). Der Gerichtshof kann gem. Art. 24 Abs. 2 ICC-SchiedsO diese Frist auf begründeten Antrag des Schiedsgerichts oder von sich aus verlängern, falls er dies für notwendig erachtet. Von dieser Möglichkeit macht er nach Angaben der Praxis meist Gebrauch (Lachmann aaO. Rd-Nr. 1558; Clark/Park/Poulsson aaO. S. 356). Ein solcher Antrag auf Fristverlängerung, der vom Gerichtshof positiv beschieden worden wäre, ist vorliegend allerdings nicht ersichtlich. Nach der ZPO ist zwar vorgeschrieben, dass im Schiedsspruch der Tag, an dem er erlassen wurde, angegeben wird (§ 1054 Abs. 3 S. 1ZPO). Allerdings knüpft das Gesetz an das Erlassdatum keinen irgendwie gearteten Fristbeginn (Schlosser in Stein/Jonas aaO. § 1054 Rd-Nr. 14). Daher wird man in der Überschreitung der sechsmonatigen Frist aus der Sicht des deutschen Rechts keine Verletzung des internationalen ordre public erkennen können. In Übereinstimmung damit misst der BGH der in der ICC-Schiedsordnung vorgesehenen Frist für den Erlass des Schiedsspruchs nur administrativen Charakter bei. Ein Verstoß würde die Nicht-Anerkennung eines inzwischen ergangenen Schiedsspruchs nicht rechtfertigen Die Fristbestimmung solle die Schiedsparteien nur vor einer ungebührlichen Verzögerung der Entscheidung schützen. Sei ein Schiedsspruch ergangen, so habe sich dieser Schutzzweck erledigt und vermöge eine Nichtanerkennung nicht zu rechtfertigen (BGH IPrax 1989, 228, 230).
f. Auch mit dem Einwand, einer der Beisitzer habe an fast allen Verhandlungstagen die Verhandlungen teilweise für einen längeren Zeitraum nicht mitverfolgt, da er eingeschlafen sei, wodurch der Grundsatz des rechtlichen Gehörs und das Gebot der ordnungsmäßigen Besetzung des Schiedsgerichts verletzt sei, vermag der AGg. keinen Verstoß gegen den internationalen ordre public zu begründen. Zwar trifft es zu, dass nach durchgängiger Rechtsprechung ein Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt ist, wenn ein Richter während der mündlichen Verhandlung schläft und deshalb wesentlichen Vorgängen nicht folgt (BGH NJW 1962, 2212; BVerwG NJW 1966, 467; BGH NStZ 1982, 41; BFH BeckRS 2009, 25015415; BeckRS 2011, 95025). Ob dies im Schiedsverfahren der Parteien der Fall war, kann aber dahinstehen. Denn es ist ebenso in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Mangel der nicht ordnungsmäßigen Besetzung nur dann schlüssig dargelegt ist, wenn sich die Partei, die diesen Mangel geltend macht, veranlasst gesehen hat, den Vorsitzenden auf die nach seiner Auffassung eingeschränkte Beteiligung des Beisitzers an der Verhandlung aufmerksam zu machen (BGH MDR 1974, 725; BGH 6.3.2001 4 StR 529/00; BVerwG NJW 2001, 2898; BFH BeckRS 2011, 95025; BFH/NV 2009, 1059; BFHE 89, 183). Es hätte daher am AGg. gelegen, den Vorsitzenden des Schiedsgerichts frühzeitig, d.h. bereits im laufenden Schiedsverfahren in geeigneter Weise auf das wiederholte Einnicken des Beisitzers aufmerksam zu machen. Dabei war eine Konfrontation des AGg. mit dem Schiedsgericht keineswegs unausweichlich. Der AGg. hat nichts dafür vorgetragen, weshalb ein in sachlicher Form und diskret vorgebrachter Hinweis gegenüber dem Vorsitzenden, der ja persönlich gar nicht betroffen war, „unzumutbar“ bzw. „ohne reelle Chance“ auf Abhilfe gewesen sein soll. Dies gilt umso mehr, als auch das Schiedsgericht selbst ein greifbares Interesse daran haben musste, einen entsprechenden Verfahrensmangel abzustellen bzw. zu verhindern. Ist aber der Besetzungsmangel bereits nach deutschem Verfahrensrecht nicht schlüssig dargetan, scheidet insoweit ein Verstoß gegen den internationalen ordre public aus.
6. Schließlich hat der AGg. auch mit dem Einwand, das Schiedsgericht habe das Willkürverbot verletzt, weil es dem AGg. sämtliche Kosten des Schiedsverfahrens auferlegt habe, obgleich die Forderungen der ASt. in Höhe von 16 Mio US-Dollar vom Schiedsgericht nicht zuerkannt worden seien, keinen Erfolg. Für das inländische Schiedsverfahren sieht § 1057 Abs. 1 ZPO vor, dass das Schiedsgericht nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Ausgangs des Verfahrens zu entscheiden hat, zu welchem Anteil die Parteien die Kosten des Verfahrens zu tragen haben. Das Schiedsgericht ist bei der Kostengrund- und Quotenentscheidung generell nicht an die §§ 91 ff. ZPO gebunden (Münch in MünchKomm ZPO 3. Aufl. 2008 § 1057 Rd-Nr. 14). Dabei ist es kein durch die Natur der Sache oder die Logik bedingter Satz, dass die unterliegende Partei sämtliche Kosten trägt, sondern eine durchaus nicht überall geltende positiv-gesetzliche deutsche Regelung. Das Schiedsgericht kann auch anders befinden (Schwab/Walter aaO. Kap.33 Rd-Nr. 1). Ob im Rahmen der Ermessensausübung überhaupt eine starre Orientierung an den starren Vorschriften der §§ 91 ff. und ihren beiden Prinzipien des vollständigen Kostenersatzes und der Quotelung sachgerecht erscheint, ist umstritten (dafür Geimer aaO. § 1057 Rd-Nr. 2; dagegen Schlosser aaO. § 1057 Rd-Nr. 2). Darüber hinaus wird vertreten, dass ein Verstoß gegen §§ 91 ff. ZPO grundsätzlich keinen Aufhebungsgrund darstellt (Schwab/Walter aaO. Kap. 33 Rd-Nr. 1 Fn. 5). Im vorliegenden Fall liegt das betragsmäßige Volumen der Anträge des AGg. um ein Mehrfaches über demjenigen der ASt. Im Ergebnis hat das Schiedsgericht sämtliche Anträge des AGg. abgewiesen, während es die Anträge der ASt. zwar zu einem erheblichen Teil ebenfalls abgewiesen, ihnen aber in einem nicht ganz unerheblichen Teil stattgegeben hat. Unter diesen Umständen erscheint eine Kostenentscheidung, die den AGg. mit den Kosten des Schiedsverfahrens und den Kosten seiner Prozessführung und die ASt. mit den Kosten ihrer Prozessführung belastet, jedenfalls nicht so weit von den Grundprinzipien des deutschen Kostenrechts entfernt, dass eine Verletzung des internationalen ordre public gegeben wäre.