A 2 Nr. 65

1. Die in der Schiedsvereinbarung erfolgte Bezeichnung eines u.a. für die Ablehnung eines Schiedsrichters zuständigen Oberlandesgerichts (§§ 1037, 1062 Abs. 1 Nr. 1) wird überlagert von § 1062 Abs. 5 i.V.m. § 7 GZVJu, wonach alle schiedsrichterlichen Angelegenheiten nach § 1062 ZPO dem Oberlandesgericht München übertragen sind. Ein anderes bayerisches Oberlandesgericht kann nicht durch Parteivereinbarung bestimmt werden. Die mit der Konzentration bezweckten Effekte der Spezialisierung, der Rationalisierung und der stetigen Rechtsfortbildung wären dadurch gefährdet.

2. Die Zweiwochenfrist gem. § 1037 Abs. 2 S. 1 für die Geltendmachung von Ablehnungsgründen beginnt mit Kenntnis der Zusammensetzung des Schiedsgerichts oder eines Umstandes i.S.v. § 1036 Abs. 2, der berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit des Schiedsrichters aufkommen läßt. Der Umstand ist zunächst gegenüber dem Schiedsgericht darzulegen.

3. Die Frist des § 1037 Abs. 2 S. 1 ist auch vom staatlichen Gericht zu beachten. Sie wird durch das staatliche Verfahren nicht gehemmt. Während dessen Anhängigkeit kann das Schiedsgericht sein Verfahren fortsetzen (§ 1040 Abs. 3 S. 3).

4. Durch die Kündigung erlischt die Schiedsvereinbarung nicht und wird das Schiedsgericht nicht nachträglich unzuständig. Über Wirksamkeit und Zuständigkeit entscheidet zunächst das Schiedsgericht, danach  auf Antrag das staatliche Gericht.

5. Freundschaften, persönliche oder sonstige enge Beziehungen der Schiedsrichter untereinander, zu einer Partei oder ihrem Bevollmächtigten, ein Mietverhältnis, geschäftliche Verbindungen, frühere Tätigkeit in einer gemeinsamen Sozietät können eine Ablehnung rechtfertigen. Zwangsläufig kennen sich aber Juristen, die in der Schiedsgerichtsbarkeit, deren Gremien und Institutionen tätig sind oder sich auf gemeinsamen Veranstaltungen begegnen.      

6. Anders als die Unparteilichkeit zu beurteilen sind u. U. die Offenbarungspflicht und die Frage, ob sich aus deren Verletzung die Besorgnis der Befangenheit ergibt.

7. Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes ist grundsätzlich ausreichend, aber auch notwendig.  Ein Beweisangebot darf nicht auf einen Ausforschungsbeweis hinauslaufen.

OLG München Beschl.v. 10.7.2013 – 34 SchH 8/12 RKS A 2 Nr. 65

Aus dem Sachverhalt:

Gegenstand des Verfahrens bildet die Ablehnung sämtlicher drei Richter in einem Schiedsverfahren, das die gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung einer Architektengemeinschaft zum Gegenstand hat.

Der Antragsteller war zusammen mit den Antragsgegnern zu 2 und 3 Gesellschafter der damals noch als xxx (GbR) firmierenden Antragsgegnerin zu 1 mit Geschäftssitz in Bayreuth. Ihr Zweck ist die gemeinsame Erbringung von Architektenleistungen. Mit dem Gesellschaftsvertrag hatten die Beteiligten am 24.2.2001 auch eine Schiedsvereinbarung (SV) getroffen, wonach alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis zwischen den Partnern untereinander oder zwischen Partnern und der Gesellschaft unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs durch ein Schiedsgericht, bestehend aus drei Schiedsrichtern, von denen der Vorsitzende die Befähigung zum Richteramt haben muss, endgültig entschieden werden. Das Schiedsgericht tagt am Sitz der Gesellschaft  (§ 3 Abs. 1 SV). Als zuständiges Gericht im Sinne von § 1062 Abs. 1 ZPO ist das Oberlandesgericht Bamberg bezeichnet (§ 4 SV).

Im Juni 2008 hat der Antragsteller Schiedsklage gegen die Antragsgegner erhoben, mit welcher er Zahlungs- und Auskunftsansprüche geltend macht. Am 20.11.2010 kündigte der Antragsteller die Schiedsvereinbarung.                            

In einer Sitzung des Schiedsgerichts am 20.11.2010 hat dessen Vorsitzender geäußert, das Schiedsverfahren sei "nicht justiziabel", besonders dann nicht, wenn "eine Partei nicht prozessfähig" sei.

Mit Schriftsatz vom 16.3.2012 hat der Antragsteller die Schiedsrichter ersucht, gemäß § 1036 Abs. 1 ZPO alle Verhältnisse offen zu legen, die Zweifel an ihrer Unparteilichkeit begründen könnten. Dazu gehörten "insbesondere Nähe-beziehungen zu den Parteien, personelle Verbundenheit, geschäftliche Beziehungen und vor allem Parteikontakte, die sich auf den Verfahrensgegenstand beziehen". Unter den Parteien seien auch deren Rechtsbeistände zu verstehen.

Der Vorsitzende hat daraufhin unter dem 17.4.2012 erklärt, die Antragsgegner zu 2 und 3 erst durch das schiedsgerichtliche Verfahren kennengelernt zu haben. Der Beisitzer Dr. Siegfried W. hat mit Schreiben vom 18.4.2012 erklärt, dass ihm die Parteien des Schiedsverfahrens bis zur Anfrage des damaligen Klägervertreters unbekannt gewesen seien. Der ursprüngliche Klägervertreter, Rechtsanwalt P., sei in der Zeit vom 1.10.2005 bis 28.2.2007 Anwalt in der Kanzlei gewesen, deren Partner er - Dr. W. – bis zum 31.3.2004 gewesen und in der er jetzt im Ruhestand als freier Mitarbeiter tätig sei. Der Bevollmächtigte der Antragsgegner zu 1 und 2 sei bis Frühjahr 2005 ebenfalls Partner dieser Sozietät gewesen. Der Antragsgegner-vertreter zu 3 habe in der ersten Hälfte der siebziger Jahre ebenfalls in derselben Kanzlei wie er gearbeitet.

Der Schiedsrichter Dr. G führte mit Erklärung vom 19.4.2012 aus, alle Parteien seien ihm zur Zeit der Anfrage, ob er das Schiedsrichteramt übernehmen wolle, unbekannt  gewesen. Mit keiner habe er außerhalb des Schiedsverfahrens Kontakt gehabt. Er sei aber bis zum Jahre 1988 mit dem Vertreter des Antragsgegners zu 3 in einer gemeinsamen Sozietät verbunden gewesen, aus der dieser zum 31.12.1998 ausgeschieden sei.

Ebenfalls mit Schreiben vom 16.3.2012 hat der Antragsteller den Obmann und mit Schreiben vom 10.5.2012 die beisitzenden Schiedsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

a) Hinsichtlich des Vorsitzenden hat er dies zum einen mit der oben genannten Bemerkung begründet, zum anderen mit der Äußerung, man müsse mit dem Verfahren zu einem baldigen Ende kommen, da die Antragsgegner ein Büro hätten, um das sie sich kümmern müssten. Auf den Hinweis des Antragstellers, dass er ebenfalls ein Büro habe, habe der Vorsitzende bemerkt, dass der Schiedskläger dann wohl Tag und Nacht arbeiten würde. Zum Ende der Sitzung habe der Vorsitzende noch zum Kläger gewandt geäußert: "Nous verrons". Dies habe sich auf die in der Verhandlung diskutierte Frage zur Zuständigkeit des Schiedsgerichts bezogen und habe nur als "Warnhinweis" interpretiert werden können. Außerdem sei im Protokoll vermerkt worden, dass das Schiedsgericht geäußert habe, für das gegenständliche Verfahren weiter zuständig zu sein, was in der Sitzung jedoch nicht zum Ausdruck gebracht worden sei. Dieser Passus erwecke daher den Eindruck, dass bewusst "auf Präklusion gesetzt" worden sei. Hätte der Kläger gegen diese in der Verhandlung nicht geäußerte Auffassung des Schiedsgerichts nicht unverzüglich Rüge erhoben, hätte das Schiedsverfahren wegen der durch die Rügeversäumnis veranlassten Präklusion fortgesetzt werden können. Darüber hinaus sei der Vorsitzende seiner Verpflichtung zur Offenlegung aller Verhältnisse, die Zweifel an seiner Unparteilichkeit begründen könnten, nicht nachgekommen. Im selben Schreiben hat der Antragsteller "zur Verwahrung gegen vermutetes Einverständnis" mit der Verfahrensgestaltung des Schiedsgerichts verschiedene Rügen erhoben. Die Prozessführung habe berechtigte Zweifel an dessen Neutralität hervorgerufen. Auch deshalb lehne er den Vorsitzenden ab.

b) Die Ablehnung der Beisitzer hat der Antragsteller damit begründet, dass sie ihrer Offenbarungspflicht als Schiedsrichter nicht nachgekommen seien. Aus ihren Erklärungen ergäben sich vielfältige Verflechtungen mit der Gegenpartei. Die daraus folgende Majorisierung stelle einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz dar. Das Recht auf Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes sei bedroht. Die fehlende Neutralität der Schiedsrichter ergebe sich schon aus ihrem konkreten Prozessverhalten. Sie hätten auch Kontakte zu den Prozessvertretern der Gegenpartei nicht offengelegt und nicht auf die Frage geantwortet, ob ein Schiedsrichter den Verdacht habe, dass einer der Mitschiedsrichter parteiisch sei.

In seinem Ablehnungsgesuch bittet der Antragsteller erneut um Offenlegung. Dies gelte im Übrigen auch für den Vorsitzenden. Der Antragsteller führt Indizien an, aus denen er schließt, dass dem Vorsitzenden entgegen dessen Erklärung der Antragsgegner zu 3 doch schon bekannt gewesen sei.

Mit Beschluss vom 14.7.2012 hat das Schiedsgericht den Antrag abgelehnt. Die Äußerungen des Vorsitzenden entsprängen weder einer Voreingenommenheit noch erweckten sie bei einem objektiven Betrachter einen derartigen Eindruck; sie dienten der Förderung des Verfahrensfortgangs auf der Grundlage des bisherigen Verfahrens. Der Umstand, dass ein Schiedsrichter früher einmal derselben Sozietät angehört habe wie einer der Verfahrensbevollmächtigten, begründe keinen Ablehnungsgrund.

Der Antragsteller erlangte von dem Beschluss Kenntnis am 6.8.2012.

Am 5.9.2012 hat der Antragsteller beim Oberlandesgericht München gerichtliche Entscheidung über die Ablehnung der drei Schiedsrichter beantragt. Er begründet den Antrag im Wesentlichen folgendermaßen:

a) Zur Ablehnung des Vorsitzenden:

(1) Dessen Äußerung, das Verfahren sei "nicht justiziabel", insbesondere dann nicht, wenn "eine Partei nicht prozessfähig" sei, sei in ihrem ersten Teil nicht eindeutig, könne aber so aufgefasst werden, dass der Weg bereitet werden solle zu einem "willkürlichen Durchentscheiden" ohne Aufklärung des Sachverhalts. Eine Ermächtigung zum Billigkeitsentscheid habe das Schiedsgericht aber nicht. Insbesondere liege der Ablehnungsgrund aber im auf den Antragsteller bezogenen zweiten Teil der Äußerung. Diese sei ehrverletzend, herabwürdigend und verächtlich machend. Aus ihr ergebe sich die Voreingenommenheit des Vorsitzenden. Dasselbe sei bei den beisitzenden Schiedsrichtern durch ihr "zustimmendes Schweigen" zu vermuten.

(2) Aus der im weiteren Verlauf der Verhandlung gefallenen Äußerung, dass man mit dem Verfahren zu einem baldigen Ende kommen müsse, da die Antragsgegner ein Büro hätten, um das sie sich kümmern müssten, ergebe sich, dass nach Auffassung des Vorsitzenden die Interessen der Antragsgegner Priorität hätten. Damit werde gegen das Verfahrensprinzip der Gleichbehandlung verstoßen.

(3) Die Äußerung zum Ende der Sitzung ("Nous verrons") habe sich eindeutig auf die Frage der Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Kündigung der Schiedsverein-barung bezogen. Sie habe nur als Warnhinweis und sogar als Drohung interpretiert werden können.

(4) Das Verhandlungsprotokoll sei entgegen früherer Übung bereits innerhalb zweier Tage erstellt worden und habe noch vor der Stellungnahme des Schiedsklägers zur Prozesslage diesem zur Kenntnis gebracht werden sollen. Dass "nach Auffassung des Schiedsgerichts dieses für das gegenständliche Verfahren weiter zuständig bleibt", sei in der Sitzung nicht zum Ausdruck gebracht und daher unter Verstoß gegen die Anforderungen des § 160 ZPO aufgenommen worden. Der Passus habe das Protokoll verfälscht und erwecke zudem den Eindruck, das Schiedsgericht habe bewusst "auf Präklusion gesetzt".

(5) Die Schiedsrichter hätten die Dauerpflicht, alle Verhältnisse offenzulegen, die Zweifel an ihrer Unparteilichkeit begründen könnten. Dies umfasse auch den Verdacht, dass einer der Mitschiedsrichter parteiisch sei. Ihrer Verpflichtung seien die drei Schiedsrichter in den über vier Jahren des Verfahrens nicht nachgekommen. Bis zur Sitzung am 20.11.2010 habe es auch so ausgesehen, als lägen keine Gründe für eine Offenlegung vor. Der die Schiedsbeklagten überaus und einseitig begünstigen-de Verfahrensverlauf habe jedoch beim Antragsteller seitdem Zweifel an der Unparteilichkeit des Vorsitzenden aufkommen lassen. Daher habe er am 16.3.2012 die Schiedsrichter ersucht, alle Verhältnisse offenzulegen, die Zweifel an ihrer Unparteilichkeit begründen könnten. Die Erklärung des Vorsitzenden, er fühle sich nicht befangen, hätte seine berechtigten Zweifel nicht ausräumen können. Der Antragsteller habe daher mit Schriftsatz vom 10.5.2012 noch einmal um Offenlegung nachgesucht und gleichzeitig die ihn erheblich benachteiligende  Verfahrens-gestaltung aufgezeigt. Zu der konkreten Prozessführung in der Verhandlung am 20.11.2010 habe sich der Vorsitzende bisher nicht geäußert. Dieser habe nicht offengelegt, ob während des Schiedsverfahrens zu den Beklagten und deren Prozessvertretern Kontakte bestanden hätten, die sich über die Abklärung organisatorischer Fragen hinaus auch auf den Verfahrensgegenstand bezogen hätten.  Auch auf die Frage, ob ein Verdacht bestehe, dass einer der Mitschiedsrichter parteiisch sei, sei der Vorsitzende nicht eingegangen. Daher sei die Pflicht zur vollständigen Offenlegung nicht erfüllt. Aufgrund des Verlaufs des Schiedsverfahrens könne nicht ausgeschlossen werden, dass derartige Kontakte bestanden hätten.

Als Beweis bietet der Antragsteller den Vorsitzenden des Schiedsgerichts sowie die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegner als Zeugen an.

(6) Der Vorsitzende habe bei der ersten Verhandlung am 30.1.2010 dargelegt, dass er den Schiedskläger und den Schiedsbeklagten zu 2 vorher nicht gekannt habe. Im Hinblick auf den Schiedsbeklagten zu 3 habe er sich nicht geäußert, was wegen inzwischen bekannt gewordener Umstände von Bedeutung sein könne. Der Vorsitzende sei daher unter dem 10.5.2012 noch einmal um Bestätigung gebeten worden, dass der Schiedsbeklagte zu 3 ihm tatsächlich vorher nicht bekannt gewesen sei, was der Vorsitzende mit Schreiben vom 14.5.2012 versichert habe. Dem Antragsteller sei aber bekannt, dass der Antragsgegner zu 3 sich einem Strafprozess vor dem Landgericht Bayreuth, in dem es um den Tod seines Sohnes gegangen sei, als Nebenkläger angeschlossen habe. Deshalb habe er den Vorsitzenden um ergänzende Offenlegung ersucht, ob dieser in dem besagten Strafprozess als Strafrichter tätig gewesen sei. Der Vorsitzende habe daraufhin am 14.7.2012 erklärt, ihm sei vom tragischen Tod des Sohnes des Schiedsbeklagten zu 3 bisher nichts bekannt und er sei mit einem entsprechenden Verfahren als Strafrichter nicht befasst gewesen. Diese Aussage sei indes nicht glaubwürdig. Nach dem Geschäftsverteilungsplan habe das Landgericht Bayreuth zwei Strafkammern. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Vorsitzende des Schiedsgerichts mit dem Strafverfahren befasst gewesen sei, liege daher bei 50 %. Wegen verschiede-ner Umstände könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsgegnervertreter zu 3 aufgrund der "Nähebeziehung" zu seinem ehemaligen Sozius und mit dem Hintergrund des seinerzeit anhängigen Strafverfahrens die Wahl des Vorsitzenden des Schiedsgerichts im Interesse des Antragsgegners zu 3 und damit auch der anderen Schiedsbeklagten beeinflusst habe. Es gebe ansonsten keinen plausiblen Grund, einen Strafrichter als Vorsitzenden des Schiedsgerichts vorzuschlagen. Die Besetzung des damaligen Gerichts sei über die Beiziehung der Akten dieses Strafverfahrens zu klären. Der Antragsteller wisse vom Antragsgegner zu 3, dass der Strafrichter sich seinerzeit vergeblich bemüht habe, Fremdverschulden am Tod des Sohnes des Antragsgegners zu 3 nachzuweisen. Wenn sich also bestätigen sollte, dass der Vorsitzende des Schiedsgerichts tatsächlich mit diesem Verfahren befasst gewesen sei, könne davon ausgegangen werden, dass die lancierte Bestellung des Vorsitzenden in der Absicht  stattgefunden habe, das Mitleid und daher die Voreingenommenheit des Strafrichters des damaligen Verfahrens für die Zwecke der Antragsgegner einzusetzen.

(7) Das Schreiben vom 23.4.2012 mit den Erklärungen der Schiedsrichter zur Offenlegung habe der Antragsteller am 7.5.2012 erhalten. Der Grund für die Zustelldauer liege darin, dass der Vorsitzende das Schreiben so gefaltet habe, dass der Empfängerort im Sichtfenster des Umschlags nicht lesbar gewesen sei. Zu diesem Schreiben sei ihmGelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen eingeräumt worden. Durch die ihm mitgeteilten Erklärungen hätten sich die berechtigten Zweifel an der Neutralität des Vorsitzenden verdichtet und die anfänglichen Zweifel an der Neutralität der Beisitzer als berechtigt erwiesen. Hätte das Briefzentrum nicht zeitnah die Empfängeradresse ermitteln können, wäre das Schreiben bei ihm höchstwahrscheinlich erst nach Ablauf der Zweiwochenfrist eingegangen und nicht nur die vom Schiedsgericht gesetzte Frist zur Stellungnahme, sondern insbesondere die Frist zur Ablehnung von Schiedsrichtern versäumt gewesen.

(8) Mit Schreiben vom 20.7.2012 sei der Beschluss des Schiedsgerichts vom 14.7.2012 über die Ablehnung übersandt worden. Dem Schreiben seien noch weitere Erklärungen der Schiedsrichter E. und Dr. R. beigelegen. In den Gründen der Zurückweisung habe das Schiedsgericht darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, nach bestandskräftigem Abschluss des Ablehnungsverfahrens mit der Umsetzung des Beschlusses vom 20.11.2010 durch Setzung neuer Fristen fortzufahren. Damit sei das Schiedsgericht erneut dem im Schriftsatz vom 8.5.2012 vorgebrachten Antrag der Antragsgegner zu 1 und 2 gefolgt, einen alsbaldigen Termin anzuberau-men und ihm unter Setzung einer Ausschlussfrist aufzugeben, Ziffer 1 eines früheren Beschlusses, der u.a. die Einreichung von an den Sachverständigen zu stellenden und von diesem mündlich zu beantwortenden Fragen betraf, zu erfüllen.

(9) Er habe den Vorsitzenden des Schiedsgerichts am 6.8.2012 telefonisch davon informiert, dass er das Schreiben vom 20.7.2012 kenne. Gleichzeitig habe er eine Stellungnahme zum Beschluss und zu den beigefügten Erklärungen angekündigt. Am 9.8.2012 habe der Vorsitzende ihn telefonisch gebeten, vorab das Empfangsbekenntnis zurückzusenden, um die Schiedsbeklagten zu informieren, damit sich diese zeitlich einrichten könnten. Dabei sei diesem bewusst gewesen, dass bei einer getrennten Versendung von Empfangsbekenntnis und Stellungnahme die Gefahr des Rügeverlustes bestanden habe. Die Bitte um vorherige Zusendung des Empfangsbekenntnisses habe der Vorsitzende damit begründet, dass der Kläger sich für die Stellungnahme ausreichend Zeit nehmen könne, da keine Fristen zu beachten seien, was unrichtig sei. Der Vorsitzende habe erneut "auf Präklusion gesetzt" und ihn offensichtlich von der Einhaltung der Frist des § 1027 ZPO abzuhalten versucht, um dann den Interessen der Schiedsbeklagten folgend "durchentscheiden" zu können.

b) Zur Ablehnung des Schiedsrichters Dr. R.

(1) Dieser habe die gegen den Vorsitzenden bestehenden Ablehnungsgründe - nicht nur durch zustimmendes Schweigen - mit zu vertreten.

(2) Auch Dr. R. sei seiner Offenlegungsverpflichtung in über vier Jahren des Schiedsverfahrens nicht nachgekommen. Bereits das Unterlassen auf die ausdrückliche Aufforderung vom 16.3.2012 stelle einen Ablehnungsgrund dar. In seiner Erklärung vom 19.4.2012 habe der Schiedsrichter nur offengelegt, dass er mit dem Bevollmächtigten des Schiedsbeklagten zu 3 bis zum Jahr 1988 in einer gemeinsamen Sozietät verbunden gewesen sei. Die fehlende Neutralität sei aufgrund seines Prozessverhaltens vermutet worden. Die anfänglichen Zweifel hätten sich mit der Erklärung als begründet erwiesen.

(3) Eventuelle Kontakte zu den Bevollmächtigten der Gegenparteien mit Bezug insbesondere auf das Schiedsverfahren habe der Schiedsrichter nicht offenbart. Er sei auch nicht auf die Frage eingegangen, ob er den Verdacht habe, dass einer der Mitschiedsrichter parteiisch sei. Zwischenzeitlich wisse der Antragsteller aus einem im Internet veröffentlichten Personenprofil, dass der Schiedsrichter 1985 bis 1988 wissenschaftlicher Mitarbeiter eines Bundestagsabgeordneten gewesen sei. Er habe daher den Schiedsrichter um ergänzende Offenlegung ersucht, ob es sich bei diesem Bundestagsabgeordneten um den Antragsgegnervertreter zu 3 gehandelt habe. Dies sei zunächst erfolglos geblieben. Unter dem 12.7.2012 habe der Schiedsrichter mitgeteilt, er sei in der fraglichen Zeit nicht wissenschaftlicher Mitarbeiter des Antragsgegnervertreters zu 3 gewesen, und habe klargestellt, in dieser Zeit bei dem Berliner Bundestagsabgeordneten Peter K. tätig gewesen zu sein. Dies sei indes nicht glaubwürdig, weil der Schiedsrichter mit dem Vertreter des Antragsgegners zu 3 bis zum Jahre 1988 in einer gemeinsamen Sozietät verbunden gewesen sei. Der Schiedsrichter habe vor seinem Eintritt in die Sozietät keine Beziehung zum Kanzleiort gehabt. Es sei daher davon auszugehen, dass er im Rahmen seines Studiums mit dem Antragsgegnervertreter zu 3 in Verbindung gekommen sei, woraus sich dann die wissenschaftliche Mitarbeit sowie die gemeinsame Berufsausübung ergeben habe. Über den tatsächlichen Sachverhalt hätten sich die Beteiligten als Zeugen zu erklären.

(4) Auch eventuelle Kontakte zu den Bevollmächtigten der Gegenpartei seien trotz wiederholter Anmahnung nicht offengelegt worden. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass derartige Kontakte bestanden hätten.

c) Zur Ablehnung des Schiedsrichters Dr. W.

(1) Auch dieser Schiedsrichter habe das zur Ablehnung des Vorsitzenden führende Verhalten mit zu vertreten.

(2) Der Schiedsrichter habe zu Beginn mitgeteilt, dass keinerlei Berührungspunkte vorlägen, die ihn befangen machen könnten. Er hätte "Verflechtungen und Nähebeziehungen" spätestens nach Kenntnis der Namen der Bevollmächtigten offenlegen müssen. Mit Schreiben vom 16.3.2012 sei auch er ersucht worden, alle Verhältnisse offenzulegen, die Zweifel an seiner Unparteilichkeit begründen könnten. Bereits das Unterlassen stelle einen Ablehnungsgrund dar.

In seiner Erklärung vom 18.4.2012 habe der Schiedsrichter angegeben, dass der Bevollmächtigte der Antragsgegner zu 1 und 2, Rechtsanwalt Dr. L., Partner der Sozietät gewesen sei, der er ebenfalls angehört habe. Er habe auch zugegeben, dass er mit dem Antragsgegnervertreter zu 3 in den siebziger Jahren in einer Kanzlei zusammengearbeitet habe. Zweifel an der Unparteilichkeit hätten sich in der "wenn auch nur teilweise erfolgten" Offenlegung als berechtigt erwiesen. Eventuelle Kontakte zu dem Bevollmächtigten der Gegenpartei, insbesondere mit Bezug auf das Schiedsverfahren, seien nicht offenbart worden. Auch dieser Schiedsrichter sei nicht auf die Frage eingegangen, ob er den Verdacht habe, dass einer der Mitschieds-richter parteiisch sei. Die verlangte ergänzende Erklärung habe der Schiedsrichter nicht abgegeben, weshalb nicht auszuschließen sei, dass derartige Kontakte insbesondere aufgrund der Verflechtungen des Schiedsrichters mit beiden Bevollmächtigten der Gegenparteien bestanden hätten.

d) Die im Verlauf des mehrjährigen Schiedsverfahrens festzustellenden Verfahrensfehler erweckten den Eindruck, dass die Schiedsrichter sich ihre Rechtsauffassung nicht unvoreingenommen bildeten und in ihrer Entscheidungs-freiheit beeinträchtigt seien. Insoweit verweist der Antragsteller auf seinen Schriftsatz vom 16.3.2012.  Insbesondere rügt der Antragsteller Parteilichkeit und Verstöße gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs.

e) Verfristet sei das Ablehnungsgesuch nicht, auch soweit es weiter zurückliegende Vorgänge betreffe, da nach der Kündigung der Schiedsvereinbarung am 20.11.2010 und dem Antrag gemäß § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO das Schiedsgericht zunächst das Ergebnis des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht abgewartet habe. Damit sei das Schiedsverfahren analog § 148 ZPO ausgesetzt worden. Hätte er die Ablehnung weiter verfolgt, hätte dies als konkludentes Anerkenntnis der weiteren schiedsgericht-lichen Zuständigkeit ausgelegt werden können. Hingegen hätten sich die anfänglichen Zweifel an der Neutralität der Schiedsrichter Dr. W. und Dr. R. erst durch deren Erklärungen vom April 2012 zur Gewissheit verdichtet.

6. Die Antragsgegner beantragen Zurückweisung.

Aus den Gründen:

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Die Zuständigkeit des Senats zur Entscheidung über die Ablehnung folgt aus § 1062 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 ZPO i.V.m. § 7 GZVJu vom 11.6.2012 (GVBl S. 295). Die Parteien haben zwar, was vorrangig zu berücksichtigen wäre, als zuständiges Gericht das Oberlandesgericht Bamberg bezeichnet. Jedoch wird diese Bezeichnung überlagert von § 7 GZVJu, wonach die schiedsrichterlichen Angelegenheiten nach § 1062 ZPO landesweit dem Oberlandesgericht München übertragen sind. Diese Übertragung ist insoweit derogationsfest, als ein anderes bayerisches Oberlandesgericht nicht durch Parteivereinbarung bestimmt werden kann. Sonst hätte dies das unbefriedigende Ergebnis, dass ein Oberlandesgericht bestimmt werden könnte, das mit derartigen Angelegenheiten gesetzlich nicht befasst ist. Die mit der Konzentration verbundenen Effekte der Spezialisierung, der Rationalisierung wie auch einer stetigen Rechtsfortbildung wären dadurch gefährdet.

Die Frist des § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO ist eingehalten. Indessen ist ein wesentlicher Teil der Ablehnungsgründe wegen Verfristung bereits präkludiert und kann schon deshalb nicht inhaltlich geprüft werden (a). Aber auch im Übrigen ist der Antrag unbegründet (b).

2. (a) Nach § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind Ablehnungsgründe innerhalb einer Frist von zwei Wochen dem Schiedsgericht schriftlich darzulegen.

Die Frist beginnt mit Kenntnis der Zusammensetzung des Schiedsgerichts oder aber eines Umstandes im Sinn von § 1036 Abs. 2 ZPO, also eines Umstandes, der berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Schiedsrichters aufkommen lässt. Daraus ist zu schließen, dass Umstände nicht nur innerhalb dieser Frist, sondern auch, dass sie zunächst gegenüber dem Schiedsgericht darzulegen sind, das - in voller Besetzung - zunächst über den Ablehnungsantrag befindet, sofern der Abgelehnte nicht von seinem Amt zurücktritt oder die andere Partei zustimmt. "Subsidiär" entscheidet dann das rechtzeitig angerufene (§ 1037 Abs. 3 ZPO) staatliche Gericht. Dieses nimmt eine eigenständige und vom Vorschaltverfahren unabhängige Prüfung vor (vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. Rn. 1102). Es ist bei seiner Entscheidung weder an die Sachverhaltsfeststellung noch an die rechtliche Würdigung des Schiedsgerichts gebunden. Daraus folgt, dass im Verfahren vor dem staatlichen Gericht (nicht präkludierte) Ablehnungsgründe nachgeschoben werden können (vgl. Lachmann Rn. 1103), dies freilich nur insoweit, als neue Tatsachen den Rahmen der ursprünglich vor dem Schiedsgericht geltend gemachten Gründe nicht sprengen, da sonst § 1037 Abs. 1 Satz 1 ZPO (Zweiwochenfrist) und das Subsidiaritätserfordernis leer liefen (vgl. MüKo/Münch ZPO 3. Aufl. § 1037 Rn. 21 und 28).

3. Die Frist des § 1037 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist auch vom staatlichen Gericht zu beachten, selbst wenn das Schiedsgericht über den Ablehnungsantrag in der Sache entschieden hat. Dies ergibt sich daraus, dass das staatliche Gericht eine eigenständige Prüfung vornimmt. Andernfalls könnte die gesetzliche Frist des § 1037 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch die Verfahrensweise des Schiedsgerichts außer Kraft gesetzt werden. Wird die Frist versäumt, ist der Ablehnungsgrund auch im Verfahren vor dem staatlichen Gericht nach § 1037 Abs. 3 ZPO präkludiert (vgl. Musielak/Voit ZPO 10. Aufl. § 1037 Rn. 3).

Die zweiwöchige Frist ist nicht durch das staatliche Verfahren nach § 1040 ZPO gehemmt gewesen. Während der Anhängigkeit eines solchen Verfahrens kann das Schiedsgericht sein Verfahren fortsetzen (§ 1040 Abs. 3 Satz 3 ZPO). Wartet das Schiedsgericht nach pflichtmäßigem Ermessen (vgl. Reichold in Thomas/Putzo ZPO 34. Aufl. § 1040 Rn. 8) den Ausgang des Verfahrens ab, ist dies nicht gleichbedeutend mit einer Aussetzung analog § 148 ZPO. Den Erlass einer entsprechenden Entscheidung analog § 1048 ZPO hat auch der Antragsteller nicht vorgetragen. Ein faktischer Stillstand ist dem nicht gleichzusetzen. Die Gründe, die das Schiedsgericht bewogen haben mögen, abzuwarten, stehen einer rechtzeitigen Geltendmachung der Ablehnungsgründe nicht entgegen. Ob das Schiedsgericht dann sofort darüber entscheidet oder nicht, obliegt allein dessen Entscheidung.

4. Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, dass durch seine Kündigung die Schiedsvereinbarung erloschen und das Schiedsgericht nachträglich unzuständig geworden sei. Denn darüber entscheidet zunächst das Schiedsgericht, auf Antrag dann das staatliche Gericht (vgl. § 1040 Abs. 2 und 3 ZPO). Dass in dem Ablehnungsgesuch ein konkludentes Anerkenntnis der weiteren Zuständigkeit gesehen werden könnte, kann der Schiedskläger verhindern, indem er die Ablehnung vorsorglich anbringt und ausdrücklich auf seiner Rechtsansicht zur - vorrangigen - Beendigung des Schiedsverfahrens besteht. Die Situation ist vergleichbar mit derjenigen, in der ein Schiedsbeklagter sich trotz Rüge der Unzuständigkeit weiter am Schiedsverfahren beteiligt. Auch insoweit schadet dies nicht.

Daraus ergibt sich, dass der Senat an der Prüfung folgender nunmehr vom Antragsteller vorgebrachten Gründe gehindert ist:

aa) Schiedsrichter E. (Vorsitzender des Schiedsgerichts):

Das Ablehnungsgesuch gemäß § 1037 Abs. 2 ZPO wurde am 16.3.2012 angebracht. Damit sind Ablehnungsgründe, die sich aus den Äußerungen in der Verhandlung des Schiedsgerichts am 20.11.2010 ergeben könnten, präkludiert (vgl. etwa Reichold in Thomas/Putzo § 1037 Rn. 9).

Dies gilt auch für die im Zusammenhang mit der Fassung des Protokolls dieser Sitzung erhobenen Vorwürfe und für den im Schreiben vom 16.3.2012 bezeichneten Grund, der Vorsitzende habe seiner Verpflichtung, auch ohne Aufforderung alle Verhältnisse offenzulegen, die Zweifel an seiner Unparteilichkeit begründen könnten, nicht genügt.

Sind aber diese Vorwürfe präkludiert, so kann der Senat auch nicht prüfen, ob das weitere Verhalten des Vorsitzenden im Zusammenhang mit der Offenlegung von Beziehungen zu den Antragsgegnern Zweifel an seiner Unparteilichkeit aufkommen lässt. Rügen hierzu können auch nicht als "ergänzende" Gründe nachgeschoben werden, setzt dies doch einen vom staatlichen Gericht zu prüfenden Vorwurf voraus, zu dem erst Gründe nachgeschoben werden können. Fehlt es hieran, ist zunächst das Verfahren nach § 1037 Abs. 2 ZPO einzuhalten - wobei hier offen bleiben kann, ob die dort vorgesehene Frist eingehalten ist. Das gilt besonders auch für die nicht nachvollziehbaren Vermutungen des Antragstellers, der abgelehnte Vorsitzende wolle "aus Mitleid" dem Antragsgegner zu 3 helfen.

Ebenfalls neu und noch nicht vom Schiedsgericht entschieden ist der Vorwurf, der Vorsitzende habe bewusst ein Schreiben so versandt, dass es nicht rechtzeitig beim Antragsteller eingehen konnte. Dasselbe gilt für das weitere Schreiben vom 20.7.2012 und die daraus vom Antragsteller gezogenen Schlussfolgerungen sowie für das Telefonat vom 9.8.2012.

bb) Schiedsrichter Dr. R.:

Soweit der Antragsteller Ablehnungsgründe aus dem "zustimmenden Schweigen" herleiten möchte, gilt dasselbe wie für die Erklärung des Vorsitzenden im Termin vom 20.11.2010. Ein Ablehnungsgrund - sofern insoweit überhaupt einer bestanden hat – ist verfristet. Nichts anderes gilt für die behauptete Verletzung der Offenlegungs-verpflichtung durch Unterlassen in der Vergangenheit.

cc) Schiedsrichter Dr. W.:

Zur Präklusion gilt dasselbe wie für den Schiedsrichter Dr. R.

b) Soweit die Ablehnung sachlich zu prüfen ist, erweisen sich die Anträge als unbegründet:

(1) Gegen den Vorsitzenden vorgebrachte Ablehnungsgründe aus dessen Verhalten und verbalen Äußerungen können insgesamt vom Senat nicht geprüft werden.

(2) Ablehnung des Schiedsrichters Dr. R. wegen persönlicher Verflechtungen:

Der Antragsteller meint, Zweifel an dessen Unparteilichkeit ergäben sich daraus, dass dieser mit dem Bevollmächtigten des Schiedsbeklagten zu 3 bis zum Jahr 1988 in einer gemeinsamen Sozietät verbunden gewesen sei und es bis zur vom Antragsteller geforderten Erklärung vom 19.4.2012 nicht von sich aus erklärt habe.

5. Die Regelung in § 1036 Abs. 2 ZPO verweist zwar nicht auf die Gründe für die Ablehnung eines staatlichen Richters, diese können aber als Anhaltspunkt dafür dienen, in welchen Fällen Zweifel an der Unabhängigkeit oder Unpartei-  lichkeit bestehen (vgl. z. B. Musielak/Voit § 1036 Rn. 4 m.w.N.). Persönliche Beziehungen können einen solchen Ablehnungsgrund bilden. Maßgebend ist in erster Linie das Verhältnis zwischen Schiedsrichter und Partei. Eine Freundschaft oder sonstige nahe Beziehung der Schiedsrichter untereinander oder zu einem Bevollmächtigten einer Partei bildet in der Regel keinen Ablehnungsgrund (vgl. z. B. KG SchiedsVZ 2010, 225/226 = RKS A 2 Nr. 59; Zöller/Geimer ZPO 29. Aufl. § 1036 Rn. 11; Musielak/Voit § 1036 Rn. 8).

Zwangsläufig kennen sich Juristen, die in der Schiedsgerichtsbarkeit bzw. gemeinsam in Gremien oder Institutionen der Schiedsgerichtsbarkeit tätig sind oder sich auf gemeinsamen Veranstaltungen begegnen. Auch der Antragsteller legt nicht dar, dass etwa ein ins Private gehendes engeres Freundschaftsverhältnis zwischen Bevollmächtigten der Gegenpartei und dem Schiedsrichter besteht oder bestanden hat. Allein die Tatsache, dass er vor vielen Jahren zusammen mit diesem in einer Sozietät verbunden war, reicht nicht aus.

6. Unter Umständen anders zu beurteilen könnte zwar die Frage sein, ob der abgelehnte Schiedsrichter den Umstand, dass er mit dem Bevollmächtigten des Antragsgegners zu 3 früher in einer gemeinsamen Sozietät verbunden war, hätte von sich aus offenlegen müssen und ob sich aus dem Unterlassen dieser Offenlegung ein Ablehnungsgrund ergibt. So wird die Meinung vertreten, dass die Offenbarungspflicht weiter greift als das Ablehnungsrecht, dass "irgendwelche Zweifel" (vgl. etwa MüKo/Münch § 1036 Rn. 20; vgl. Musielak/Voit § 1036 Rn. 2) genügen. Auch wenn man dies bejaht, sind persönliche Beziehungen zu den Verfahrensvertretern der Parteien nicht ohne weiteres anzugeben (vgl. KG SchiedsVZ 2010, 225 = RKS A 2 Nr. 59; Musielak/Voit aaO.; a. A. wohl OLG Frankfurt NJW 2008, 1325 = RKS A 2 Nr. 46 bei Mietverhältnis und besonderer Nähe). Eine Anzeigepflicht soll auch bestehen für geschäftliche und engere persönliche Beziehungen zu einer Schiedspartei (vgl. Reichold in Thomas/Putzo § 1036 Rn. 1). Allgemein wird vertreten, dass § 1036 Abs. 1 ZPO restriktiv auszulegen ist (vgl. Zöller/Geimer § 1036 Rn. 9).

Zu trennen von der Frage, ob eine Offenbarungspflicht besteht, ist aber die, ob sich aus einer eventuellen Verletzung der Pflicht schon die Besorgnis der Befangenheit ergibt, was einen Ausnahmefall darstellen dürfte (vgl. Zöller/Geimer § 1036 Rn. 9).

Angesichts der Vielzahl der in der Literatur und Rechtsprechung vertretenen Meinungen, wird man nicht ohne weiteres aus dem Verschweigen einer geschäftlich/beruflichen Beziehung zum Prozessbevollmächtigten einer Partei auf fehlende Neutralität schließen können. Eine viele Jahre zurückliegende gemeinsame Tätigkeit in einer Sozietät dürfte schon nicht offenbarungspflichtig sein. Aus ihr ergeben sich ohne sonstige Anhaltspunkte - wie etwa eine noch nicht abgeschlossene Auseinandersetzung - keine Bindungen für die Gegenwart, die dazu führen könnten, dass der Schiedsrichter für den Antragsgegner zu 3 voreingenommen ist. Zumindest aber wird angesichts der in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Meinungen die unterbliebene Offenbarung eines Umstands, der aus der Sicht des abgelehnten Schiedsrichters unerheblich ist, nicht auf mangelnde Neutralität schließen lassen. Wer eine Offenlegung unterlässt, zu der er sich mit guten Gründen nicht verpflichtet fühlen konnte, erregt damit bei einer ruhigen und besonnenen Partei noch keine Zweifel an seiner Unparteilichkeit.

7. Soweit der abgelehnte Schiedsrichter Dr. R. zunächst nicht und dann auf Nachfrage angegeben hat, er sei zwischen 1985 und 1988 wissenschaftlicher Mitarbeiter des Bundestagsabgeordneten Peter K. gewesen, und der Antragsteller nun vermutet, der Schiedsrichter habe für den Antragsgegner-vertreter zu 3 gearbeitet, kann offen bleiben, ob sich aus der ursprünglich unterbliebenen Angabe - die Tatsache allein kann nach dem oben Gesagten keinen Ablehnungsgrund begründen - die Besorgnis der Befangenheit ergibt. Der Antragsteller hat den behaupteten Ablehnungsgrund nämlich nicht glaubhaft gemacht. Glaubhaftmachung wird allgemein als ausreichend angesehen (vgl. MüKo/Münch § 1037 Rn. 29), ist aber auch notwendig. Ob daneben auch eine Beweiserhebung mit vom Gericht zu ladenden Zeugen in Betracht kommt, kann offen bleiben. Denn das Beweisangebot läuft auf einen reinen Ausforschungsbeweis hinaus. Dagegen lässt sich aus der vom Antragsteller herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (13.7.1988 VIII ZR65/88 NJW-RR 1988, 1529) nichts herleiten. Es mag im Zivilprozess zulässig sein, eine nur vermutete Tatsache zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Das bedeutet aber nicht, dass das Ablehnungsverfahren dazu benutzt werden kann, erst Ablehnungsgründe zu suchen, für die es bis dahin keine Tatsachengrundlage gibt, sondern die auf bloßen Vermutungen des Ablehnenden beruhen.

Dasselbe gilt, soweit der Antragsteller Angaben zur Befangenheit der Mitschiedsrichter vermisst.

(3) Ablehnung des Schiedsrichters Dr. W. wegen persönlicher Verflechtungen:

Insoweit kann auf die Ausführungen zur Ablehnung des Schiedsrichters Dr. R. verwiesen werden. Zwar liegt die Zusammenarbeit in einer Sozietät nicht so lange zurück wie im Falle jenes Schiedsrichters. Trotzdem erkennt der Senat keine in die Gegenwart reichenden Berührungspunkte, die die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könnten.

(4) Zur Ablehnung der Schiedsrichter Dr. R. und Dr. W. wegen angeblicher Verfahrensfehler:

Mit Schriftsatz vom 10.5.2012 hat der Antragsteller auch die konkrete Prozessführung als ein Indiz für das Fehlen der notwendigen Neutralität herangezogen, weil durch die Erklärungen vom 18. und 19.4.2012 sich die bislang schon bestehenden Zweifel bestätigt hätten und nun erst bestimmten Schiedsrichtern zugeordnet werden könnten.

Damit mag dies als Ablehnungsgrund dem Schiedsgericht unterbreitet worden sein. Ein Ablehnungsgrund ist gleichwohl nicht dargetan. Allerdings können (vgl. z. B. Musielak/Voit § 1036 Rn. 8) gravierende Verfahrensfehler im Einzelfall Indiz dafür sein, dass die Schiedsrichter sich ihre Meinung nicht verfahrensmäßig korrekt bilden. Dazu kommen im Allgemeinen Fehler wie etwa die Ablehnung von Termins-verlegungsgesuchen in Betracht. Es genügt aber nicht, dass das Schiedsgericht nach Auffassung des Ablehnenden eine andere Rechtsmeinung vertritt als er selbst. So ist es aber hier. Der Antragsteller verweist wegen Verfahrensfehlern auf seine Aufstellung im Schreiben vom 16.3.2012. Darin setzt er lediglich seine Meinung an die Stelle derjenigen des Schiedsgerichts. Inwieweit das Schiedsgericht seine Einwendungen und Anträge nicht zur Kenntnis genommen hat, kann ohnehin erst mit Erlass des Schiedsspruchs sicher bestimmt werden. Ebenso kann erst dann beurteilt werden, welche Schlussfolgerungen aus bestimmten Reaktionen des Schieds-gerichts auf das Verhalten der Schiedsbeklagten, die nach Vortrag des Antragstellers einer Verfügung des Schiedsgerichts bisher nicht nachgekommen sind, gezogen werden können. Wenn das Schiedsgericht einen Antrag der Schiedsbeklagten auf Anhörung eines Sachverständigen stattgibt, ist darin noch kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz oder gar Parteilichkeit zu sehen. Für die Anträge nach § 740 BGB (Rechenschaft über inzwischen beendigte Geschäfte) gilt Ähnliches. Hier scheint es bereits fraglich, inwieweit solche Ansprüche nach dem Schiedsklage-antrag zum Verfahrensgegenstand gehören. Wäre dies der Fall, so könnte die Entscheidung hierüber auch Teil des abschließenden Schiedsspruchs werden.

Die Kostenfolge ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von §§ 91, 100 Abs. 1 ZPO. Streitwert: §§ 48 GKG, 3 ZPO. Der Senat bestimmt diesen in Nebenverfahren wie der Schiedsrichterablehnung grundsätzlich mit einem Bruchteil der Hauptsache, wobei hier streitwerterhöhend zu berücksichtigen ist, dass die Ablehnung sämtliche Richter betrifft (vgl. dazu bereits Senat vom 17.8.2010, 34 SchH 8/10), so dass der angemessene Streitwert nahe dem Hauptsachewert liegt.

20.7.2013