Rahmenbedingungen

Selbstständige Tätigkeit durch ausländische Staatsangehörige

Worum geht es?

Für eine Unternehmensgründung durch einen ausländischen Staatsangehörigen bestehen grundsätzlich keine besonderen gewerberechtlichen oder gesellschaftsrechtlichen Anforderungen oder Beschränkungen. Es gelten dieselben Vorschriften, nach denen sich auch ein Inländer richten muss.    
Ausländische Staatsangehörige, die aus einem Nicht-EU-Land stammen und die eine selbstständige Erwerbstätigkeit in Deutschland ausüben wollen, benötigen jedoch eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis. Dies gilt sowohl für den Fall, dass die (künftigen) Unternehmer noch im Ausland leben und nach Deutschland einreisen wollen, als auch für diejenigen, die sich bereits in Deutschland aufhalten. Eine entsprechende Erlaubnis ist auch dann erforderlich, wenn z. B. der Gegenstand einer aufenthaltsrechtlich schon zugelassenen Tätigkeit erweitert oder gewechselt werden soll. 
Der Antrag ist direkt bei der zuständigen Ausländerbehörde zu stellen. Sofern der ausländische Staatsangehörige erst für die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit nach Deutschland einreisen will, muss eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis bereits vor der Einreise bei der jeweils zuständigen deutschen Auslandsvertretung beantragt werden.
Die Bestimmungen zur Einreise und zum Aufenthalt von Nicht-EU-Ausländern in Deutschland ergeben sich aus dem Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Zu den möglichen Aufenthaltstiteln für Nicht-EU-Ausländer zählen die Aufenthaltserlaubnis, die Niederlassungserlaubnis, die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG und das Visum (Schengen-Visum oder Geschäftsvisum). Da Deutsche und EU-Bürger grundsätzlich die gleichen Rechte haben, sind im Folgenden stets Nicht-EU-Ausländer gemeint, wenn etwas verkürzt von Ausländern oder ausländischen Staatsangehörigen gesprochen wird.
Die Entscheidung über die Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit erteilt wird, trifft die zuständige Ausländerbehörde. Die Industrie- und Handelskammern werden bei Vorhaben im Bereich der gewerblichen Wirtschaft von den Ausländerbehörden als fachkundige Stellen eingebunden. Dabei gilt: Je besser ein Antragsteller der Ausländerbehörde nachweisen kann, dass sein Vorhaben tragfähig sein wird, desto größer sind die Chancen, dass der Antrag bewilligt wird.

Welche rechtlichen Bestimmungen sind zu beachten?

Grundsätzlich gilt im Gewerberecht der Grundsatz der Gewerbefreiheit. Nach § 1 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) ist der Betrieb eines Gewerbes jedermann gestattet, soweit nicht durch Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind. 
Der weitgehend freie Zugang zum Gewerbe gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob eine natürliche oder juristische Person, ein deutscher oder ausländischer Staatsbürger eine gewerbliche Tätigkeit aufnehmen oder ausüben will. Beschränkungen ergeben sich allerdings aus dem Ausländerrecht.

Wo ist die Aufenthaltserlaubnis zu beantragen?

Ein Ausländer, der zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in die Bundesrepublik einreisen will, muss eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis bereits vor der Einreise bei der jeweils zuständigen deutschen Auslandsvertretung beantragen. Der Antrag wird über das Auswärtige Amt der für den beabsichtigten Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde mit der Bitte um Klärung und Prüfung zugeleitet. Die deutsche Auslandsvertretung trifft anschließend die Entscheidung über die Erteilung des Einreisevisums.
Hält sich ein Ausländer bereits legal in der Bundesrepublik auf und will eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen oder z. B. den Gegenstand einer aufenthaltsrechtlich schon zugelassenen Tätigkeit ausdehnen oder wechseln, ist der Antrag unmittelbar bei der Ausländerbehörde zu stellen.

Welche Erlaubnisbehörde ist zuständig?

Für aufenthalts- und passrechtliche Maßnahmen sowie Entscheidungen nach dem Aufenthaltsgesetz und nach ausländerrechtlichen Bestimmungen in anderen Gesetzen sind grundsätzlich die Ausländerbehörden zuständig. Hierbei richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach dem tatsächlichen oder beabsichtigten Aufenthalt des Ausländers. 
Damit sind alle Genehmigungen, Verlängerungen und Änderungen von Aufenthaltstiteln, einschließlich der Streichung oder teilweisen Aufhebung belastender Nebenbestimmungen, grundsätzlich bei der Ausländerbehörde am Wohnort zu beantragen. Auch Anträge auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit von bereits im Inland lebenden Ausländern sind bei der örtlichen Ausländerbehörde zu stellen. 

Was ist eine selbstständige Erwerbstätigkeit?

Jede selbstständige, erlaubte, auf Gewinnerzielung und auf eine gewisse Dauer angelegte Tätigkeit ist als „selbstständige Tätigkeit“ einzustufen, sofern es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis handelt. Zu den typischen selbstständigen Tätigkeiten zählen z. B. der Betrieb eines Groß- oder Einzelhandelsgewerbes, eines Handwerksbetriebs, eines Im-/Export-Geschäfts, einer Gastronomie oder einer Handelsvertretung. 
Auch die freiberufliche Tätigkeit von Ingenieuren, Architekten, Journalisten oder Künstlern (Maler, Musiker, Schriftsteller) und das Führen von land- und forstwirtschaftlichen Betrieben sind als selbstständige Tätigkeit anzusehen.
Ferner gelten als Selbstständige
  • bei einer Kommanditgesellschaft (KG): jeder Komplementär der KG
  • bei einer offenen Handelsgesellschaft (OHG): jeder einzelne Gesellschafter
  • bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGB-Gesellschaft): jeder einzelne Gesellschafter, da Personengesellschaften nicht selbst als Gewerbetreibende angesehen werden können.
Die vertretungsberechtigten Organe juristischer Personen wie Geschäftsführer von GmbHs oder Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften üben zwar rein formal keine selbstständige Tätigkeit aus, können aber aufgrund ihrer Funktion wie Selbstständige behandelt werden. Dafür kommt es darauf an, mit welchem Anteil sie an der Gesellschaft beteiligt sind.

Was ist keine selbstständige Erwerbstätigkeit?

Grundsätzlich ist eine rein kapitalmäßige Beteiligung an Unternehmen nicht als Erwerbstätigkeit einzustufen. Dies gilt für den „stillen Gesellschafter“ genauso wie für den Kommanditisten einer KG oder den Minderheitsgesellschafter einer GmbH.

Was ist eine Scheinselbstständigkeit?

Als „scheinselbstständig“ gelten solche Erwerbstätige, die zwar den Status eines selbstständigen Unternehmers (freiwillig oder auf Drängen ihres „Auftraggebers“) beanspruchen, deren Tätigkeit in Wirklichkeit aber der eines Arbeitnehmers entspricht. 
Bei der Beurteilung des Status wird auf die Gesamtsituation abgestellt. Erkennbares unternehmerisches Handeln und die freie Entscheidung des Unternehmers stehen dabei im Vordergrund. Die Sozialversicherungsträger untersuchen, ob Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers vorliegen. Bei einem Zweifel, ob es sich um eine Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit handelt, hilft die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund. Sie prüft den sozialversicherungsrechtlichen Status.

Welche Voraussetzungen sind für die Erteilung einer Erlaubnis zu erfüllen?

Voraussetzung für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist gem. § 21 Abs. 1 AufenthG, dass für die selbstständige Tätigkeit:
  • ein wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedürfnis besteht,
  • die Tätigkeit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten lässt und
  • die Finanzierung des Projektes durch Eigenkapital oder eine Kreditzusage gesichert ist.
Die Beurteilung richtet sich nach der Tragfähigkeit der zu Grunde liegenden Geschäftsidee, den unternehmerischen Erfahrungen des Ausländers, der Höhe des Kapitaleinsatzes, den Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Ausbildungssituation und dem Beitrag für Innovation und Forschung. 
Der Ausländerbehörde steht dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Konkrete Mindestanforderungen an die Summe der Investitionen oder die Anzahl neu zu schaffender Arbeitsplätze sieht das Gesetz nicht vor.
Bei dem zu prüfenden „regionalen Bedürfnis“ werden Versorgungsgründe oder sonstige kommunalpolitische Gründe in die Entscheidung einbezogen. Es kann insbesondere dann bestehen, wenn regional Versorgungslücken vorhanden sind, zu deren Schließung der Ausländer mit seiner angestrebten Tätigkeit beitragen kann. 
Dagegen erfüllen Vorhaben, die lediglich an der regionalen Nachfrage orientiert sind sowie Gründungen mit kleingewerblichem Umfang die gesetzlichen Voraussetzungen in der Regel nicht. Dies betrifft insbesondere Vorhaben der sogenannten „typischerweise temporären Kleinwirtschaft“ wie Imbissstuben, Import-/Exportläden oder Ein-Mann-Handwerksbetriebe.  
Positive Auswirkungen auf die Wirtschaft können zudem darin liegen, dass mit Umsetzung eines Vorhabens bestehende Arbeitsplätze gesichert bzw. neue geschaffen werden oder sich Synergieeffekte für bereits ansässige Unternehmen ergeben. 
Der Antragsteller muss nachweisen bzw. glaubhaft machen können, dass die oben genannten Voraussetzungen gegeben sind. Dem Antrag muss daher ein detaillierter Businessplan beigefügt werden.
Ausländische Selbstständige, die älter als 45 Jahre alt sind, sollen gemäß § 21 Abs. 3 AufenthG zudem nur dann eine Aufenthaltserlaubnis erhalten, wenn sie eine ausreichende Altersvorsorge nachweisen können.

Wie sind die Industrie- und Handelskammern beteiligt?

Nach § 21 Abs. 1 AufenthG werden zur Prüfung der Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis die für den Ort der geplanten Tätigkeit fachkundigen Körperschaften (u. a. die Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern), die zuständigen Gewerbebehörden, die öffentlich-rechtlichen Berufsvertretungen sowie für die Berufszulassung zuständigen Behörden beteiligt.
Zur Beurteilung des Gründungsvorhabens und der genannten Voraussetzungen erwarten die Ausländerbehörden einen aussagekräftigen Businessplan, den sie dann von der zuständigen Industrie-und Handelskammer oder Handwerkskammer prüfen lassen. Diese  gibt ihre fachkundige Stellungnahme zu dem jeweiligen Vorhaben gegenüber der Ausländerbehörde ab.

Wer trifft die Entscheidung über die Gewährung des Aufenthaltstitels?

Die Ausländerbehörde hat eine ermessensfehlerfreie Entscheidung unter Würdigung aller Umstände zu treffen. Ihr steht dabei ein weiter Entscheidungsspielraum zu. So ist sie beispielsweise an die Stellungnahmen der fachkundigen Körperschaften nicht gebunden. Die Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer gegenüber der Ausländerbehörde hat lediglich internen Charakter. Ihr Ergebnis (positiv oder negativ) wird Antragstellern grundsätzlich nicht mitgeteilt oder zugänglich gemacht. 
Die Aufenthaltserlaubnis wird gemäß § 21 Abs. 4 AufenthG zunächst befristet erteilt. Nach drei Jahren kann diese in eine unbefristete Niederlassungserlaubnis übergehen, wenn die geplante Tätigkeit erfolgreich verwirklicht wurde und der Lebensunterhalt des Ausländers sowie der mit ihm in familiärer Gemeinschaft lebenden Angehörigen dauerhaft gesichert ist.

Gibt es Ausnahmen von den Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 AufenthG?

Die unter § 21 Abs. 1 AufenthG genannten Voraussetzungen müssen nicht erfüllt sein, wenn
  • sich Vergünstigungen aus bilateralen Abkommen ergeben (vgl. § 21 Abs. 2 AufenthG)
    oder
  • der ausländische Staatsangehörige stattdessen gemäß § 21 Abs. 2 a AufenthG zuvor sein Studium an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule oder vergleichbaren Ausbildungseinrichtung in Deutschland erfolgreich abgeschlossen hat
    oder 
  • über eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 18 oder § 20 AufenthG als Wissenschaftler oder Forscher verfügt und die beabsichtigte selbstständige Tätigkeit einen Zusammenhang mit den in der Hochschulausbildung erworbenen Kenntnissen oder der Tätigkeit als Forscher oder Wissenschaftler erkennen lässt,
    oder
  • eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt werden soll. Eine erforderliche Erlaubnis zur Ausübung des freien Berufes muss jedoch gemäß § 21 Abs. 5 AufenthG bereits erteilt worden oder aber zugesagt sein.
Auch diese abweichenden Voraussetzungen sind gegenüber der Ausländerbehörde nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen. Eine Einbindung der Industrie- und Handelskammern als fachkundige Stelle sind dabei nicht vorgesehen.

Welche Aufenthaltstitel gibt es noch, um eine selbstständige Tätigkeit auszuüben?

Niederlassungserlaubnis (§ 9 AufenthG)

Im Gegensatz zur Aufenthaltserlaubnis ist die Niederlassungserlaubnis ein unbefristeter Aufenthaltstitel. Sie berechtigt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit – sowohl selbstständig als auch unselbstständig - und kann nur in den durch dieses Gesetz ausdrücklich zugelassenen Fällen mit einer Nebenbestimmung versehen werden.
Die Niederlassungserlaubnis setzt jedoch voraus, dass der ausländische Staatsangehörige:
  • seit fünf Jahren ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist,
  • über einen gesicherten Lebensunterhalt verfügt (keine Sozialleistungen bezieht),
  • ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache hat,
  • über ausreichenden Wohnraum verfügt und
  • keine Straftaten begangen hat.

Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU (§ 9 a AufenthG)

Die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU dient der Verfestigung des Aufenthalts eines Ausländers in Deutschland und ist unbefristet. Sie berechtigt einerseits zur Beschäftigung als Arbeitnehmer oder zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in Deutschland und ist andererseits die Grundlage, um ein Aufenthaltsrecht auch in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU)  unter vereinfachten Voraussetzungen zu erhalten. Auf diese Weise erlangt auch ein Drittstaatsangehöriger eine gewisse Freizügigkeit innerhalb der Union. Neben der Niederlassungserlaubnis ist die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU die rechtlich stärkste Form eines Aufenthaltstitels in Deutschland. Der Besitz beider Aufenthaltstitel ist möglich. 

Visum (Schengen-Visum bzw. Geschäftsvisum)

Ein Geschäftsvisum wird dann erteilt, wenn der ausländische Staatsangehörige in Deutschland tätig werden will, seinen Lebensmittelpunkt jedoch im Ausland beibehalten will. Das Geschäftsvisum erlaubt es, wiederholt nach Deutschland ein- und auszureisen für einen Aufenthalt von bis zu 90 Tagen pro Halbjahr. Mit Hilfe eines Visums können ausländische Staatsangehörige Vorbereitungen zur Geschäfts- oder Firmengründung treffen sowie weiteren geschäftlichen Aktivitäten und Kontakten nachgehen.

Wo erhalte ich weitere Informationen?

•    Niedersächsisches Ministerium für Inneres und Sport: Ausländer- und Asylrecht
•    Bundesamt für Migration und Flüchtlinge: Aufenthaltsrecht
•    GTAI: Germany Trade & Invest
•    Leitfaden des RKW: Einfach gründen in Deutschland!
•    Gründerzeiten des BMWK: Existenzgründungen durch Migrantinnen und Migranten 
Stand: Juli 2023