Werbung mittels Telefon, Telefax, E-Mail, SMS oder Brief – was ist erlaubt?

Untersagt sind unlautere Werbemethoden im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Hiervon erfasst sind die sog. unzumutbaren Belästigungen (geregelt in § 7 UWG), unter die jede Art von Werbung fallen kann.

Datenschutzrechtlich ist entscheidend, dass jede Form von Direktwerbung auf eine Rechtsgrundlage gestützt wird. Bei elektronischer Werbung (Telefon, E Mail, SMS, Fax) ist regelmäßig eine Einwilligung erforderlich (§ 7 Abs. 2 UWG). Für postalische Werbung genügt hingegen meist das berechtigte Interesse nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO, verbunden mit dem jederzeitigen Widerspruchsrecht des Empfängers nach Art. 21 DSGVO. Unternehmen müssen daher Werbewidersprüche dokumentieren und eine interne Sperrliste führen

Eine unzumutbare Belästigung ist im Bereich der Werbung mittels Telefon und elektronischer Kommunikationsmittel anzunehmen

Dagegen ist die Werbung per Brief wettbewerbsrechtlich grundsätzlich möglich. Dies gilt lediglich nicht, wenn ein entgegenstehender Wille geäußert wurde, sei es bei Wurfsendungen durch eine Aufschrift am Briefkasten oder sei es, dass bei persönlich gestalteter Briefwerbung der Empfänger den Werbenden aufgefordert hat, von weiteren Werbesendungen abzusehen (Details hierzu s.u.).

Zu beachten ist, dass unter die strengen Vorschriften nicht nur die "klassische Werbung" sondern z. B. auch Umfragen fallen können. So hat beispielsweise das OLG Oldenburg mit Urteil vom 24. November 2005 ausdrücklich entschieden (Az. 1 U 49/05), dass auch eine Kontaktaufnahme durch ein Marktforschungsunternehmen der Vorschrift des § 7 UWG unterfalle, wenn die wissenschaftliche Umfrage nicht nur der medizinischen Entwicklung diene, sondern jedenfalls mittelbar den Absatz eines Produkts vom Auftraggeber des Marktforschungsunternehmen fördern soll.

Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des angerufenen Fernsprechteilnehmers werden nach § 7 UWG als belästigende Werbung angesehen und sind deshalb grundsätzlich unzulässig. Dies gilt sowohl bei Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern als auch gegenüber Gewerbetreibenden. Bei Gewerbetreibenden kann eine mutmaßliche Einwilligung vorliegen – jedoch nur, wenn konkrete Umstände ein nachvollziehbares sachliches Interesse an genau dem angebotenen Produkt rechtfertigen. Ein bloßer „allgemeiner Sachbezug“, Branchenähnlichkeit oder die Annahme, Unternehmen seien generell offen für Werbung, reicht nach aktueller Rechtsprechung gerade nicht aus. Eine solche Einwilligung kann z. B. bei einer ständigen Geschäftsbeziehung anzunehmen sein. Allerdings trägt der Anrufer das Risiko der subjektiven Fehleinschätzung. Auch reicht nach der Rechtsprechung ein allgemeiner Sachbezug und ein theoretisches allgemeines Interesse des Angerufenen (z.B. an einem optimierten Telekommunikationsanschluss) für die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses nicht aus. Dies gilt besonders, wenn ein telefonisches Angebot gegenüber einem schriftlichen eher Nachteile für den Angerufenen mit sich bringt (aufgedrängter Zeitpunkt der Ansprache, Komplexität und Vielfältigkeit der Angebote, keine besondere Eile der Information). Für Telefonwerbung genügt ein Double Opt In per E Mail nicht als Nachweis einer Telefon Einwilligung. Der BGH stellt klar, dass eine bestätigte E Mail-Adresse nicht belegt, dass die Telefonnummer zugeordnet und deren Inhaber eingewilligt hat. Einwilligungen für Telefonwerbung müssen daher explizit und eindeutig auf den Kommunikationskanal "Telefon“ bezogen sein

Bei Verbrauchern ist seit 4. August 2009 eine ausdrückliche Einwilligung erforderlich. D.h. eine bestehende Geschäftsbeziehung ist nicht ausreichend. So hat beispielsweise das OLG Frankfurt a.M. schon mit Urteil vom 21. Juli 2005 entschieden (Az. 6 U 175/04), dass selbst im Rahmen eines Versicherungsverhältnisses eine Einwilligung des Versicherungsnehmers in Anrufe für Versicherungsänderungen oder neue Angebote nicht darin gesehen werden kann, dass der Kunde bei Abschluss des Versicherungsvertrages ohne nähere Erläuterungen seine Telefonnummer mitgeteilt hat.

Die ausdrückliche Einwilligung kann z.B. dadurch geschehen, dass

Eine Einwilligungsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBs) ist nach der bisherigen Rechtsprechung sehr problematisch und empfiehlt sich nicht, da an die Wirksamkeit äußerst hohe Anforderungen gestellt werden. So reicht es nicht aus, dem Kunden nur die Möglichkeit der Streichung einer entsprechenden Klausel zu geben "opt-out", sondern er muss ausdrücklich auf seine Wahlmöglichkeit aufmerksam gemacht worden sein.

Auch ist grundsätzlich für die Annahme eines Einverständnisses nur die Angabe der Telefonnummer in Briefköpfen, auf der Visitenkarte oder im Telefonverzeichnis nicht ausreichend, da der Empfänger hiermit nicht ausdrücklich sein Einverständnis kundtut, mit Werbung überhäuft zu werden.

Wichtig ist auch, dass unter einer "Einwilligung" nur die vorher erteilte Einwilligung verstanden wird. Die nachträgliche Genehmigung des Empfängers lässt den Wettbewerbsverstoß nicht entfallen. Auch kann nicht auf eine Einwilligung geschlossen werden, wenn der Empfänger zuvor Anrufe unbeanstandet gelassen hat, denn der Empfänger unbestellter Werbung ist nicht verpflichtet, jeder Werbung sofort zu widersprechen (so LG Braunschweig mit Urteil vom 25. April 2006, Az. 21 O 3.329/05).

Hinweis:
Seit dem 4. August 2009 ist es zudem unzulässig, wenn bei Werbeanrufen die Rufnummernanzeige unterdrückt wird bzw. wenn beim Diensteanbieter veranlasst wird, dass diese unterdrückt wird. Dies gilt sowohl für Anrufe bei Verbrauchern als auch für Anrufe bei Unternehmern. Ein Verstoß kann mit einer Geldbuße bis 10.000 Euro geahndet werden.

Telefax-Geräte sind heute im geschäftlichen, wie im privaten Bereich so stark verbreitet, dass man als Werbender auf diesem Wege praktisch flächendeckend den potenziellen Kunden erreichen kann. Im Unterschied beispielsweise zu Postwurfsendungen muss aber hier der Empfänger das Gerät einschließlich des Papiers und des Toners ständig betriebsbereit halten, um Telefaxe empfangen zu können. Das Gerät ist beim Eingang von Werbeschreiben vorübergehend blockiert und kann kein anderes Fax empfangen.

Aus diesen Gründen sieht das Gesetz in der unverlangten Zusendung von Werbefaxen eine unzumutbare Belästigung des Empfängers und damit einen Verstoß gegen § 7 UWG. Nur ausnahmsweise ist diese Form der Werbung zulässig, nämlich wenn der Empfänger ausdrücklich mit der Übersendung einverstanden ist. Zu den Wegen, wie ausdrücklich eingewilligt werden kann s.o. Auch Telefaxwerbung fällt als "elektronische Post“ unter § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und ist daher nur mit vorheriger ausdrücklicher Einwilligung zulässig. Eine mutmaßliche Einwilligung ist nicht möglich

Nicht wesentlich anders sieht es bei der Werbung durch E-Mail (die so genannten "Junk Mail" oder "SPAM") via Internet aus. Zwar muss der Empfänger das Gerät hier nicht ständig betriebsbereit halten und es ist beim Eingang einer E-Mail auch nicht vorübergehend blockiert. Allerdings wird eine E-Mail nicht unmittelbar an den PC des Empfängers zugestellt, sondern dieser muss sie sich aus seinem Postfach beim Provider herunterladen. Dieses vor allem zeit- und bisweilen kostenaufwändige Sortieren der eingegangenen Mails ist grundsätzlich als unzumutbare Belästigung des Empfängers anzusehen und daher wettbewerbswidrig, es sei denn, der Empfänger hat ausdrücklich sein Einverständnis erklärt. Diese wettbewerbsrechtliche Problematik lässt sich nicht dadurch umgehen, dass der Empfänger in der E-Mail aufgefordert wird, dem Absender die Übermittlung weiterer Mails zu untersagen, sofern er diese nicht wünscht. Durch derartige Ankündigungen lässt sich der schon begangene Wettbewerbsverstoß nicht rückwirkend beseitigen, da bereits die Übersendung der ersten E-Mail wettbewerbswidrig ist. Zu den Wegen, wie ausdrücklich eingewilligt werden kann s.o.

Hinweis:
Zwischenzeitlich haben mehrere Gerichte entschieden, dass nur das Double-Opt-In-Verfahren tauglich ist, um eine Einwilligung für die Zusendung von Werbe-E-Mails nachzuweisen. Benutzt der E-Mail-Versender beispielsweise für seinen Newsletterversand lediglich das Single-Opt-In-Verfahren, ist dies für den Nachweis, dass der Adressat in den Empfang von Mails eingewilligt hat, untauglich und kann bei unerwünschter E-Mail Werbung zu kostenpflichtigen Unterlassungsansprüchen führen.

Wichtige Ausnahme:
Das sogenannte Bestandskundenprivileg (§ 7 Abs. 3 UWG) erlaubt E Mail Werbung ohne Einwilligung, wenn alle folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

Zu beachten ist schließlich, dass bei E-Mail-Werbung zusätzlich die Verschleierung des Absenders als wettbewerbswidrig gilt. Nach dem Digitale-Dienste-Gesetz droht bei einer absichtlichen Verschleierung oder Verheimlichung des Absenders oder kommerziellen Charakters in der Betreffzeile zudem ein Ordnungsgeld bis 50.000 Euro.

Auch Werbung per SMS ist nach § 7 UWG grundsätzlich als unzumutbare Belästigung des Empfängers anzusehen und daher wettbewerbswidrig, es sei denn, der Empfänger hat ausdrücklich sein Einverständnis erklärt. Zu den Wegen, wie ausdrücklich eingewilligt werden kann s.o.

SMS-Werbung gilt rechtlich als elektronische Post und ist identisch geregelt wie E Mail-Werbung: Nur mit ausdrücklicher Einwilligung oder – sehr selten – unter den engen Voraussetzungen des Bestandskundenprivilegs zulässig.

Werbung mit Briefen oder Werbewurfsendungen (Werbebriefe, Handzettel, Prospekte u. a.) ist grundsätzlich immer möglich. Dies gilt lediglich nicht, wenn ein entgegenstehender Wille geäußert wurde, sei es bei Wurfsendungen durch eine Aufschrift am Briefkasten oder sei es, dass bei persönlich gestalteter Briefwerbung der Empfänger den Werbenden aufgefordert hat, von weiteren Werbesendungen abzusehen.

Postalische Werbung ist grundsätzlich zulässig und kann auf Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO (berechtigtes Interesse) gestützt werden. Empfänger müssen jedoch klar und leicht zugänglich auf ihr Widerspruchsrecht nach Art. 21 DSGVO hingewiesen werden – spätestens beim Erstkontakt. Nach einem Widerspruch müssen Unternehmen die Adresse dauerhaft in einer Sperrliste führen. Irreführende Aufmachungen (z. B. handschriftlich wirkende Haftnotizen) bleiben unzulässig.

Ebenso wie alle anderen unlauteren Werbemethoden begründet auch der Verstoß gegen die oben genannten Grundsätze der Werbung per Telefon, Telefax, E-Mail, SMS oder Werbewurfsendung einen Unterlassungsanspruch gegen den Werbenden. Dieser Anspruch kann zunächst im Wege der Abmahnung, in letzter Konsequenz aber auch gerichtlich geltend gemacht werden.

Unerlaubte Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern kann nach § 20 Abs. 2 UWG mit Bußgeldern bis zu 300.000 € geahndet werden. Verstöße gegen die Pflicht zur Dokumentation von Telefon-Einwilligungen nach § 7a UWG können zusätzlich Bußgelder bis zu 50.000 € nach sich ziehen. Die Unterdrückung der Rufnummer bei Werbeanrufen ist nach § 15 Abs. 2 TDDDG verboten und kann nach § 28 Abs. 2 Nr. 9 TDDDG ebenfalls mit Bußgeldern bis 300.000 € sanktioniert werden.

Wird mit unerwünscht zugesandter Werbung versucht, einen Rückruf auf eine Mehrwertdiensttelefonnummer zu provozieren, hat die Bundesnetzagentur (vormals Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post) nach § 67 TKG die Befugnis, gegen diese rechtswidrige Bewerbung dieser Rufnummer vorzugehen.

Erlangt die Bundesnetzagentur von derartigen Sachverhalten, z. B. in Form von schriftlichen Beschwerden, Kenntnis, ergreift sie unter bestimmten Voraussetzungen Maßnahmen gegenüber Letztverantwortlichen und Netzbetreibern, in deren Netzen die entsprechende Rufnummern geschaltet sind, wie u.a.