Handel, Dienstleistung, Industrie,Handwerk

Abgrenzungskriterien zum Handwerk

Vorbemerkungen

In Deutschland gilt der Grundsatz der Gewerbefreiheit: Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet, soweit nicht durch Gesetz Ausnahmen und Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind (§ 1 Abs. 1 Gewerbeordnung). Eine Beschränkung stellt § 1 Abs. 1 Handwerksordnung (HwO) dar. Danach ist der selbständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe nur den in der Handwerksrollen eingetragenen natürlichen oder juristischen Personen gestattet (sog. Meisterprivileg).
Die Industrie- und Handelskammern (IHK) und Handwerkskammern (HWK) geben dazu einen gemeinsamen Leitfaden (nicht barrierefrei, PDF-Datei · 3004 KB) heraus.
Handwerk, handwerksähnlich oder Industrie und andere nichthandwerkliche Tätigkeiten?
Nach dem Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern (IHKG) gehören diejenigen Gewerbetreibenden zur IHK, die nicht zur Handwerkskammer gehören. In der Praxis sind allerdings etliche Unternehmen beiden Kammern zugehörig, weil diese sowohl nichthandwerkliche als auch handwerkliche oder handwerksähnliche Tätigkeiten ausüben (sog. Mischbetriebe).
Nachfolgend dazu die Erläuterung:

Handwerk

Das Gesetz zur Ordnung des Handwerks (HWO) unterscheidet zwischen den

Anlage A zur HwO

Der Begriff "Handwerk" ist zwar gesetzlich nicht definiert. Ein Anhaltspunkt ergibt sich jedoch aus § 1 Abs. 2 HwO in Verbindung mit der Anlage A. Die Anlage A enthält ein Verzeichnis derjenigen 41 Gewerbe, die als zulassungspflichtiges Handwerk betrieben werden können. Zudem umfasst das Handwerk auch wesentliche Tätigkeiten der in der Anlage A genannten Handwerke.
Ein Inhaber, der eine entsprechende Meisterqualifikation oder einen gleichwertigen Abschluss nachweisen kann, darf ein zulassungspflichtiges Handwerk selbständig ausüben, wenn er in die Handwerksrolle eingetragen ist. Diese gilt auch für die sog. verwandten Handwerke (vgl. Verordnung über verwandte Handwerke).
Falls der Inhaber diese Qualifikation nicht hat, kann er einen entsprechend qualifizierten Betriebsleiter beschäftigen.

Anlage B zur HwO

Die Anlage B ist unterteilt in Abschnitt 1 (zulassungsfreie Handwerke) und Abschnitt 2
(handwerksähnliche Tätigkeiten).

Anlage B Abschnitt 1

Für die zulassungsfreien Handwerke der Anlage B Abschnitt 1 muss keine Qualifikation zur Ausübung nachgewiesen werden. Allerdings gibt es dort weiterhin die Möglichkeit, eine Meisterprüfung freiwillig abzulegen.

Anlage B Abschnitt 2

In Anlage B Abschnitt 2 sind Gewerbe verzeichnet, die handwerksähnlich betrieben werden können.
Es handelt sich um 57 Gewerbe, für die keine besondere Befähigung zu ihrer Ausübung erforderlich ist. Allerdings soll auch für Gewerbe der Anlage B Abschnitt 2 zunehmend die Möglichkeit fakultativer Meisterprüfungen geschaffen werden.
Der Betrieb eines zulassungsfreien Handwerks und der Betrieb eines handwerksähnlichen Gewerbes werden in ein spezielles Verzeichnis bei der Handwerkskammer eingetragen.

Abgrenzung

Das Bundesverfassungsgericht hat in mehreren Entscheidungen aus den Jahren 2000 – 2005 noch einmal klar dargelegt, dass die HwO die verfassungsrechtlich geschützte Gewerbefreiheit einschränke. Daher müssen alle Tätigkeiten sehr genau darauf hin untersucht werden, ob für sie tatsächlich zu einem zulassungspflichtigen Handwerk gehören.
Die Meisterprüfungsberufsbilder des jeweiligen Handwerks können zur Prüfung der Frage, ob "wesentliche Tätigkeiten" eines zulassungspflichtigen Handwerks ausgeübt werden, mit herangezogen werden. Sie besitzen aber nach der HwO und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur informativen und erläuternden, nicht hingegen normativen Charakter. Aus der Ausübung einer in einem zulassungspflichtigen handwerklichen Berufsbild genannten Tätigkeit allein folgt noch nicht, dass es sich um eine der HwO unterliegende, handwerksmäßige Tätigkeit handelt.

Abgrenzung zu unwesentlichen Tätigkeiten

Sie sind nunmehr in § 1 Abs. 2 S. 2 HwO geregelt. Mit der Definition, wann keine wesentliche Tätigkeit vorliegt, wird die bisherige Rechtsprechung zusammengefasst:
  • leicht erlernbar, § 1 Abs. 2 S. 2 Ziff. 1, oder
  • nebensächlich für das Anlage A-Handwerk, § 1 Abs. 2 S. 2 Ziff. 2, oder
  • gar nicht aus einem Handwerk entstanden (wie z. B. der Offsetdruck und der Trockenbau),
    § 1 Abs. 2 S. 2 Ziff. 3.
Danach sind nicht alle in handwerklichen Berufsbildern aufgeführten Arbeiten von vornherein den Vorschriften der HwO zu unterwerfen, sondern nur solche, die den Kernbereich des entsprechenden zulassungspflichtigen Handwerks ausmachen und ihm sein essentielles Gepräge geben.
Arbeitsvorgänge, die aus Sicht eines in einem zulassungspflichtigen Handwerk arbeitenden Betriebes als untergeordnet erscheinen, also lediglich einen Randbereich des betreffenden Handwerks erfassen (unwesentliche Tätigkeiten), rechtfertigen demnach die Annahme eines zulassungspflichtigen handwerklichen Betriebs nicht. Dies trifft namentlich auf Arbeitsvorgänge zu, die wegen ihres geringen Schwierigkeitsgrades keine qualifizierten Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzen. Diese Unterschiede gibt es bei zulassungsfreien Handwerken und handwerksähnlichen Tätigkeiten nicht.

Abgrenzung zur Industrie

Das Vorliegen einer handwerksmäßigen oder nichthandwerksmäßigen Betriebsform kann nur nach dem Gesamtbild des jeweiligen Betriebes auf Grund des aktuellen Entwicklungsstandes und der jeweiligen Branchenüblichkeit beurteilt werden. Die Prüfung ist anhand der nachfolgenden, von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien vorzunehmen. Wichtig ist, dass meist keines der folgenden Merkmale allein ausreicht. Umgekehrt müssen nicht sämtliche Merkmale für das Abgrenzungsergebnis erfüllt sein. Dabei reicht es nicht aus, ausgeübte Tätigkeiten verbal als "nichthandwerklich" oder "industrielle Fertigung" zu bezeichnen, um die Handwerksrollenpflicht zu vermeiden, sondern es kommt darauf an, dass industrielle Fertigungsansätze auch tatsächlich gegeben sind.
  • Technische Betriebsausstattung
    z.B. umfangreicher Maschineneinsatz (eher industriell)
  • Arbeitsteilung / Spezialisierung
  • Fachliche Qualifikation der Mitarbeiter
    z.B. umfassend handwerksmäßig ausgebildete Belegschaft (eher handwerksmäßig)
  • Anforderungen an Betriebsinhaber / Überschaubarkeit des Betriebs
    z.B. Möglichkeit der persönlichen Mitarbeit des Betriebsinhabers bzw. Betriebsleiters im handwerklich-fachlichen Bereich (eher handwerksmäßig)
  • Betriebsgröße
    z.B. örtlicher Wirkungskreis, Anzahl der Beschäftigten, Höhe des Umsatzes und der Kapitaleinsatz
  • Fertigungsart
    z.B. Serienfertigung als industrielle Herstellung

Mischbetrieb

Betriebe, die sowohl IHK-zugehörige Tätigkeiten (z. B. Industrie, Handel oder Dienstleistungen) als auch handwerkliche Tätigkeiten ausüben, werden als Mischbetriebe bezeichnet. Sie gehören mit ihrem jeweiligen Betriebsteil der IHK und der HWK an. Die Beitragsveranlagung erfolgt auf der Grundlage von § 3 IHKG und § 113 HwO.
Betriebe, in denen sowohl IHK-zugehörige als auch zulassungsfreie handwerkliche bzw. handwerksähnliche Tätigkeiten miteinander wirtschaftlich-technisch verbunden sind, werden nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausschließlich IHK, sofern der nichthandwerkliche Betriebsteil (Hauptbetrieb) den zulassungsfreien bzw. handwerksähnlichen Betriebsteil dominiert. Betriebe werden beiden Kammern zugehörig, wenn die zulassungsfreie handwerkliche bzw. handwerksähnliche Tätigkeiten überwiegt, § 2 Abs. 3 IHKG. Gleiches gilt, wenn zwischen den Betriebsteilen keinerlei wirtschaftlich-technischer Zusammenhang besteht.

Handwerklicher Nebenbetrieb

Einen Unterfall des Mischbetriebs bildet der sog. handwerkliche Nebenbetrieb. Wenn ein in der Schwerpunkttätigkeit IHK-zugehöriger Betrieb (z. B. des Handels) auch zulassungspflichtige handwerkliche Tätigkeiten in mehr als unerheblichem Umfang ausüben will, liegt ein in der Handwerksrolle einzutragender zulassungspflichtiger handwerklicher Nebenbetrieb vor. Ein solcher ist z. B. gegeben, wenn ein Kfz-Händler auch Kfz-Reparaturen für Dritte ausführen will.
Voraussetzung für einen Nebenbetrieb ist, dass
  1. in Verbindung mit einem als Hauptunternehmen übergeordneten anderen Betrieb
  2. Waren zum Absatz an Dritte oder Leistung für Dritte
  3. handwerksmäßig hergestellt oder bewirkt werden, und zwar
  4. in mehr als unerheblichem Umfang und
  5. nicht im Rahmen eines Hilfsbetriebs.
Der Nebenbetrieb muss mit einem anderen Unternehmen oder einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung verbunden sein und gegenüber diesem Unternehmensanteil nur untergeordnete Bedeutung haben. Als zusätzlich qualifizierendes Merkmal der Verbundenheit wird weiterhin verlangt, dass Haupt- und Nebenbetrieb in einem wirtschaftlich-fachlichen Zusammenhang stehen müssen, dass es also eine gewisse innere Notwendigkeit für die organische Zusammengehörigkeit der beiden Betriebsteile gibt. Fehlt dieser Zusammenhang, liegt kein Nebenbetrieb vor, sondern es handelt sich um zwei verschiedene Betriebe (Beispiel: Friseurbetrieb neben Gastwirtschaft). Der Nebenbetrieb dient den wirtschaftlich-unternehmerischen Zwecken des Hauptunternehmers. Seine Leistung wird dazu beitragen, die Wirtschaftlichkeit und den Gewinn des Hauptbetriebs zu steigern. Es muss aus Sicht des Kunden eine sinnvolle Ergänzung des betrieblichen Leistungsangebots sein.
Die Vorschriften der HwO finden auf die betreffende Tätigkeit im Nebenbetrieb nur dann keine Anwendung, wenn der Leistungsaustausch mit Dritten "in unerheblichem Umfang" ausgeübt wird. Als Maßstab dieser Unerheblichkeit legt § 3 Abs. 2 HwO fest, dass die durchschnittliche Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte Vollzeit arbeitenden Betriebes des betreffenden Handwerkszweiges nicht überschritten werden darf, und zwar während eines Jahres (ca. 1664 Stunden/Jahr). Diese Grenze gilt auch für Ein-Mann-Betriebe. Zudem können in einem unerheblichen Nebenbetrieb mehrere Handwerke ausgeübt werden.

Hilfsbetrieb

Der Hilfsbetrieb ist ebenfalls mit einem Hauptunternehmen verbunden. Fachliche Beziehungen zwischen Haupt- und Hilfsbetrieb sind jedoch kein zwingendes Erfordernis. Wesentlicher Unterschied zum Nebenbetrieb ist, dass der Hilfsbetrieb seine Leistungen regelmäßig nicht für Dritte, sondern für das Hauptunternehmen erbringt und dass ein Leistungsaustausch mit Dritten nur in den Grenzen des § 3 Abs. 3 Nr. 2 HwO stattfindet. Ein Hilfsbetrieb muss aber der wirtschaftlichen Zweckbestimmung des Hauptbetriebes dienen.
Ein nicht handwerksrollenpflichtiger Hilfsbetrieb liegt nach der Rechtsprechung z.B. vor, wenn ein Autovermieter seine Fahrzeugflotte durch eine eigene Reparaturwerkstatt in Ordnung hält. Es dürfen dann allerdings keine Fremdfahrzeuge repariert werden. Der Hilfsbetrieb darf keinen unmittelbaren Zugang zum Markt haben und nur den Hauptbetrieb beliefern.
Ein Hilfsbetrieb liegt danach auch vor, wenn alternativ Leistungen für Dritte erbracht werden, wenn sie
  1. zur gebrauchsfertigen Überlassung üblich sind
  2. in unentgeltlichem Pflege-, Installations-, Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten bestehen
  3. in entgeltlichen Pflege-, Installations-, Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten an solchen Gegenständen bestehen, die in dem Hauptbetrieb selbst hergestellt worden sind oder für die der Hauptbetrieb als Hersteller im Sinne des Produkthaftungsgesetzes gilt.
Hersteller ist nach dieser Definition, wer das Endprodukt, einen Grundstoff oder ein Teilprodukt hergestellt hat oder wer sich durch Anbringung seines Namens, seiner Marke oder eines anderen unterscheidungskräftigen Kennzeichens als Hersteller ausgibt. Ferner gilt als Hersteller, wer ein Produkt zum Zwecke des Verkaufs, der Vermietung, des Mietkaufs oder einer anderen Form des Vertriebs mit wirtschaftlichem Zweck im Rahmen seiner geschäftlichen Tätigkeit in den Geltungsbereich des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einführt oder verbringt.
Wie bei einem unerheblichen Nebenbetrieb ist auch in einem Hilfsbetrieb eine Meisterprüfung nicht erforderlich. Eine Handwerksrolleneintragung erübrigt sich. Anders als im unerheblichen Nebenbetrieb gibt es hier keine quantitative Beschränkung nach der Arbeitszeit.

Reisegewerbe

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 27. September 2000 entschieden, dass grundsätzlich jedes handwerkliche Gewerbe auch im Reisegewerbe ausgeübt werden kann. Hierauf ist dann die HwO nicht anwendbar, weil sie nur für stehende Gewerbe gilt. Damit dürfen im Reisegewerbe zulassungspflichtige handwerkliche Tätigkeiten ausgeübt werden, ohne dass der Meistervorbehalt gilt. Hiervon gibt es allerdings gesetzliche Ausnahmen.
Ausschlaggebendes Kriterium zur Unterscheidung vom stehenden Gewerbe und damit der Anwendung der HwO ist allein, dass im Reisegewerbe der Gewerbetreibende seine Aufträge durch das Aufsuchen des Kunden direkt erhält. Er muss also die Initiative zur Erbringung seiner Leistung gegenüber dem Kunden ergreifen. Der Unternehmer kommt also (unangemeldet) zum möglichen Kunden. Daher ist z.B. die Verwendung von Werbeflyern mit entsprechenden Kontaktdaten nicht zulässig. Beim stehenden Gewerbe kommt der Kunde zum Unternehmer, sei es auch nur telefonisch.

Kunst

Zwischen künstlerischen Tätigkeiten und Handwerk kann es ebenfalls Abgrenzungsfragen geben. Für die Abgrenzung künstlerischer von gewerblicher Tätigkeit geht die Rechtsprechung in der Regel von der Einteilung in Kunst und Kunstgewerbe/Kunsthandwerk aus.
Bei der Einstufung als Künstler ist entscheidend, welche schöpferische und gestaltende Leistung erbracht wird. Dabei kommt es auf die individuelle Gestaltungskraft und Anschauungsweise des Herstellers der Werke an; es müssen die Techniken der Kunstarten  beherrscht werden und ein künstlerischer Gestaltungsgrad erreicht werden.
Als Künstler gilt, wer
  • in fachkundigen Kreisen als „Künstler“ anerkannt ist,
  • regelmäßig an Kunstausstellungen teilnimmt,
  • Mitglied in Künstlervereinigungen ist,
  • in Künstlerlexika aufgenommen ist und
  • Auszeichnungen als Künstler erhalten hat oder wenn andere Indizien für eine derartige Anerkennung sprechen. 
    Beurteilungskriterien für die Anerkennung als Künstler sind:
    - inhaberbezogene Merkmale wie Ausbildung, Berufsabschluss, Werdegang, öffentliche Anerkennung, Vermarktungsinteressen,
    - betriebsbezogene Merkmale wie Einrichtungen der Betriebsstätte oder des Ateliers und
    - produktbezogene Merkmale wie künstlerische Bewertung, Qualität und Zweck des Endprodukts.
Eine Indizwirkung hat auch die Zuordnung der Finanzverwaltung nach Regelungen des Einkommensteuerrechts.

§§ 7,7a,7b,8 HWO: Eintragung in die Handwerksrolle

In die Handwerksrolle wird grundsätzlich nur eingetragen, wer in dem zu betreibenden Handwerk die Meisterprüfung bestanden hat. Ausreichend ist nunmehr, dass auch ein Betriebsleiter die meisterlichen Voraussetzungen erfüllt. Insofern ist das Inhaberprinzip aufgehoben.
Andere Prüfungen werden anerkannt, wenn sie „gleichwertig“ sind (z.B. Abschlussprüfungen an einer deutschen Hochschule, einer staatlich anerkannten Technikerschule oder Diplom eines anderen EU-Mitgliedstaats).
Industriemeister mit einer fachlich einschlägigen Prüfung nach § 53 Berufsbildungsgesetz werden direkt in die Handwerksrolle eingetragen.
Sogenannte Altgesellen können nach einer sechsjährigen einschlägigen Berufsausübung, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung, die Ausübungsberechtigung erhalten. Dann sind sie in die Handwerksrolle einzutragen. Die „Altgesellenregelung“ gilt nicht für die Gesundheitsberufe (Augenoptiker, Hörgeräteakustiker, Orthopädietechniker, Orthopädieschuhmacher, Zahntechniker) und die Schornsteinfeger.
In anderen Fällen kann nach § 8 HwO die Eintragung in die Handwerksrolle auch über eine Ausnahmebewilligung erfolgen. Diese kann auch die Ausübung wesentlicher Teiltätigkeiten umfassen. Voraussetzung hierfür sind Nachweise entsprechender Kenntnisse und Fertigkeiten sowie das Vorliegen eines Ausnahmefalles. Dieser setzt voraus, dass die Ablegung der Meisterprüfung eine "unzumutbare Belastung" bedeuten würde. Zu den jeweiligen Voraussetzungen berät und entscheidet die zuständige HWK.

§ 9 HWO: EU/EWR-Staatsangehörige

Staatangehörige von EU-Mitgliedstaaten oder Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) können unter bestimmten Voraussetzungen in Deutschland zulassungspflichtige handwerkliche Tätigkeiten selbständig ausüben. Nähere Einzelheiten regelt die entsprechende Verordnung.