Gewerbebetrieb oder freier Beruf?

Nur der Gewerbetreibende ist verpflichtet beim zuständigen Gewerbeamt (Stadt, Gemeinde) ein Gewerbe anzumelden und Gewerbesteuer zu entrichten. Freiberufler müssen ihre Tätigkeit beim Finanzamt anmelden und unterliegen dem normalen Einkommensteuertarif.

Ein gewerbliches Unternehmen, das nach Art und Umfang einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert, muss in das Handelsregister eingetragen werden und ist damit zur doppelten Buchführung verpflichtet. Der Freiberufler wird im Handelsregister nur dann eingetragen, wenn er die Rechtsform der GmbH oder AG wählt (daneben gibt es noch die Partnerschaftsgesellschaft, die allerdings nicht im Handelsregister, sondern im Partnerschaftsregister eingetragen wird). Eine Bilanzierungspflicht besteht für Freiberufler – mit Ausnahme der im Handelsregister eingetragenen – unabhängig von der Höhe ihres Umsatzes oder Gewinns nicht (Einnahme/Überschussrechnung reicht aus).

Gewerbetreibende sind Pflichtmitglieder bei der Industrie- und Handelskammer oder der Handwerkskammer. Für rein freiberuflich Tätige besteht eine IHK-Zugehörigkeit nur dann, wenn eine GmbH oder eine AG gegründet wird. Ansonsten gibt es nur bei einigen Freiberuflern eine Pflichtmitgliedschaft in den „Kammern für freie Berufe”.

Auch im Hinblick auf die Altersvorsorge gibt es Unterschiede. Für Gewerbetreibende gibt es besondere Regelungen zur gesetzlichen Pflichtversicherung für Personen, die ein Handwerk betreiben oder die in dem Verzeichnis nach § 19 Handwerksordnung (HwO) eingetragen sind. Die Sozialversicherungspflicht für Scheinselbständige nach § 7 Sozialgesetzbuch (SGB) IV und für Selbständige ohne versicherungspflichtige Arbeitnehmer mit nur einem Auftraggeber nach § 2 Ziffer 9 SGB VI gilt sowohl für Gewerbetreibende wie für Freiberufler. Für einen Teil der Freiberufler (z. B. selbständige Lehrer und Erzieher, Krankenpfleger, Hebammen sowie Künstler und Publizisten) existieren darüber hinaus Pflichtversicherungen in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 2 SGB VI. Verkammerte Freiberufler (z.B. Ärzte, Rechtsanwälte, Notare) sind rentenversicherungspflichtig über ihre Pflichtmitgliedschaft in den berufsständischen Versorgungswerken. Ein anderer Teil der Freiberufler ist nicht versicherungspflichtig oder kann sich von der Versicherungspflicht befreien lassen.

Für den Begriff „Gewerbebetrieb” gibt es im Gewerbesteuerrecht und in der Gewerbeordnung unterschiedliche Definitionen. Dies begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, da die verschiedenen Gesetze unterschiedliche Zwecke verfolgen.

Nach Sprachgebrauch und Rechtsprechung versteht man unter dem Betrieb eines Gewerbes eine selbständige, erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, auf gewisse Dauer ausgeübte Tätigkeit im wirtschaftlichen Bereich mit Ausnahme der Urproduktion (z. B. Land- und Forstwirtschaft, Fischerei, Bergbau), der freien Berufe und der bloßen Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens.

Ein Gewerbe wird somit nicht ausgeübt, wenn

betrieben wird. Typische Gewerbetreibende sind die Betriebe des Handwerks und der Industrie, der Handel, Makler- und Vermittlertätigkeiten, Verkehrs- sowie die Gaststättenbetriebe.

Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.

Das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) definiert die freien Berufe wie folgt: "Die freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachliche unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt.”

Aus dem sachlichen Geltungsbereich gewerberechtlicher Vorschriften werden die freien Berufe üblicherweise unterteilt nach freien wissenschaftlichen, künstlerischen und schriftstellerischen Tätigkeiten einerseits und persönlichen Dienstleistungen, die eine höhere Bildung erfordern, andererseits. Die freien Berufe zeichnen sich aus durch die Qualität der – häufig akademischen – erforderlichen Ausbildung, durch den Charakter der erbrachten Dienstleistungen, die durch eine höhere Bildung bedingt sind und bei denen die persönliche Leistung und Verantwortung sowie das besondere Vertrauensverhältnis im Vordergrund stehen. Der persönlichen Erbringung der Dienstleistung steht dabei nicht entgegen, dass sich der Freiberufler dabei grundsätzlich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedienen kann. Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Auch eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen.

Das Einkommensteuergesetz unterteilt in § 18 EStG die freien Berufe in die „Katalogberufe” und die „ähnlichen” Berufe.

Katalogberufe sind die

Zu den „ähnlichen Berufen” zählen die Tätigkeiten, die eine Ähnlichkeit mit einem konkreten Katalogberuf aufweisen (z. B. Psychotherapeut, Unternehmensberater).

Abgrenzungsprobleme
Die Abgrenzung zwischen freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeiten ist außerhalb der Katalogberufe in der Praxis oft strittig. Sowohl Finanzbehörden als auch Gewerbeämter orientieren sich bei der Beurteilung des Einzelfalles an entsprechenden Verwaltungsrichtlinien und den zahlreichen Gerichtsurteilen, denen sich weitere Abgrenzungen entnehmen lassen. Ist ein Existenzgründer sich nicht sicher, ob er eine gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit ausübt, sollte er beim zuständigen Finanzamt nachfragen.

Abgrenzung freier Mitarbeiter / Freier Beruf
Der Begriff des „freien Berufes” ist von dem des „freien Mitarbeiters” zu unterscheiden. Der „freie Mitarbeiter” ist eine Person, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages für andere Personen/Unternehmen ein Unternehmen Aufträge ausführt/Projekte betreut ohne dabei in das Unternehmen eingegliedert zu sein. Ein freier Mitarbeiter kann Freiberufler oder Gewerbetreibender sein oder eine sonstige selbständige Tätigkeit ausüben. ”Echte” Selbständige sind diese Personen jedoch dann nicht, wenn sie vom Auftraggeber abhängig und weisungsgebunden sind, keine Möglichkeit der freien Arbeitszeitgestaltung haben oder kein Unterrisiko tragen. Sie sind dann als sog. „Scheinselbständige” anzusehen.

Gemischte Tätigkeiten
Eine Einzelperson kann grundsätzlich neben einer freiberuflichen Tätigkeit auch eine gewerbliche Tätigkeit ausüben. Steuerlich wird dann jede Betätigung für sich beurteilt, soweit sich die Tätigkeiten nach der Verkehrsauffassung trennen lassen, also zwischen den Tätigkeiten kein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang oder nur gewisse sachliche und wirtschaftliche Berührungspunkte bestehen. Der Steuerpflichtige erzielt dann nebeneinander Einkünfte aus Gewerbebetrieb und aus freiberuflicher Arbeit. Problematisch wird die Abgrenzung jedoch, wenn die freiberuflichen und die gewerblichen Tätigkeiten derart miteinander verflochten sind, dass sie sich gegenseitig unlösbar bedingen. Schuldet beispielsweise ein Steuerpflichtiger seinem Auftraggeber einen einheitlichen Erfolg, ist die zur Durchführung des Auftrags erforderliche Tätigkeit regelmäßig als einheitliche zu beurteilen. In diesem Fall ist die gesamte Tätigkeit entweder als freiberuflich oder als gewerblich anzusehen, je nachdem welcher Teil ihr „das Gepräge” gibt. Beispiel: Ein Arzt betreibt eine Klinik, ein Kurheim oder Sanatorium als Gewerbebetrieb. Seine ärztlichen Leistungen gehören zu seiner gewerblichen Tätigkeit. Gleiches gilt für den An- und Verkauf von Waren.

Schließen sich Angehörige eines freien Berufs zu einer Personengesellschaft zusammen (GbR), haben die Gesellschafter nur dann freiberufliche Einkünfte, wenn alle Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufs erfüllen. Kein Gesellschafter darf nur kapitalmäßig beteiligt sein oder Tätigkeiten ausüben, die keine freiberuflichen sind. Üben Personengesellschaften auch nur zum Teil eine gewerbliche Tätigkeit aus, so ist ihre gesamter Betrieb als gewerblich zu behandeln. Eine Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) wird unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Aktivität, niemals als Freiberufler behandelt, sondern ist kraft Rechtsform Gewerbebetrieb.

(siehe hierzu auch H 15.6 ESTR 2012 - Richtlinien zum Einkommensteuergesetz):

Altenpfleger, soweit keine hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten erfolgt
Berufsbetreuer
Diätassistent
EDV-Berater: Er übt im Bereich der Entwicklung von Systemsoftware regelmäßig eine ingenieurähnliche Tätigkeit aus. Im Bereich der Entwicklung von Anwendersoftware ist die Tätigkeit des EDV-Beraters nur dann als selbständige Tätigkeit zu qualifizieren, wenn er die Entwicklung der Anwendersoftware durch eine klassische ingenieursmäßige Vorgehensweise (Planung, Konstruktion, Überwachung) betreibt und er über eine Ausbildung verfügt, die der eines Ingenieurs vergleichbar ist.
Ergotherapeut
Fachkrankenpfleger für Krankenhaushygiene
Hebamme/Entbindungspfleger
Industrie-Designer (auch im Bereich zwischen Kunst und Gewerbe kann ein gewerblicher Verwendungszweck eine künstlerische Tätigkeit nicht ausschließen)
Insolvenzverwalter: Wirtschafts- und Steuerberater ist als Insolvenzverwalter freiberuflich tätig, wenn diese Tätigkeit isoliert als eine sonstige selbständige Tätigkeit anzusehen ist.                 
IT-Projektleiter, wenn dieser über Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, die in der Breite und Tiefe denen eines Diplom-Informatikers entsprechen.
Kfz-Sachverständiger, dessen Gutachtertätigkeit mathematisch-technische Kenntnisse voraussetzt, wie sie üblicherweise nur durch eine Berufsausbildung als Ingenieur erlangt
werden
Kindererholungsheim; der Betrieb eines Kindererholungsheims kann ausnahmsweise eine freiberufliche Tätigkeit darstellen, wenn die Kinder in erster Linie zum Zweck einer planmäßigen körperlichen, geistigen und sittlichen Erziehung auswärts untergebracht sind und die freiberufliche Tätigkeit der Gesamtleistung des Heimes das Gepräge gibt
Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut
Kompasskompensierer auf Seeschiffen
Krankenpfleger/Krankenschwester, soweit keine hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten erfolgt
Kunsthandwerker, der von ihm selbst entworfene Gegenstände herstellt, handwerkliche und künstlerische Tätigkeit können nebeneinander vorliegen
Logopäde
Masseur (staatlich geprüft), Heilmasseur, soweit diese nicht lediglich oder überwiegend kosmetische oder Schönheitsmassagen durchführen
Medizinischer Bademeister, soweit dieser auch zur Feststellung des Krankheitsbefunds tätig wird oder persönliche Heilbehandlungen am Körper des Patienten vornimmt
Medizinisch-technischer Assistent
Modeschöpfer; beratende Tätigkeit eines im Übrigen als Künstler anerkannten Modedesigners kann künstlerisch sein
Orthoptist
Patentberichterstatter mit wertender Tätigkeit
Podologe/Medizinischer Fußpfleger
Prozessagent
Psychologischer Physiotherapeut, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut
Rettungsassistent
Schiffseichaufnehmer
Synchronsprecher, der bei der Synchronisierung ausländischer Spielfilme mitwirkt
Tanz- und Unterhaltungsorchester, wenn es einen bestimmten Qualitätsstandard erreicht
Umweltauditor mit einem abgeschlossenen Chemiestudium
Verfahrenspfleger i.S.d. FamFG
Werbung; Tätigkeit eines Künstlers im Bereich der Werbung kann künstlerisch sein, wenn sie als eigenschöpferische Leistung zu werten ist
Zahnpraktiker
Zwangsverwalter; die Tätigkeit fällt in der Regel unter § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG

Altenpfleger, soweit auch eine hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten erfolgt
Anlageberater/Finanzanalyst
Ärztepropagandist
Apotheken-Inventurbüro
Apothekenrezeptabrechner
Architekt, der bei Ausübung einer beratenden Tätigkeit an der Vermittlung von Geschäftsabschlüssen unmittelbar beteiligt ist oder schlüsselfertige Gebäude errichten lässt; die Gewerblichkeit erstreckt sich in diesem Fall auch auf ggf. erbrachte Ingenieur- oder Architektenleistungen
Artist
Baubetreuer (Bauberater), die sich lediglich mit der wirtschaftlichen (finanziellen) Betreuung von Bauvorhaben befassen
Bauleiter, es sei denn, seine Ausbildung entspricht derjenigen eines Architekten oder eines (Wirtschafts-) Ingenieurs
Beratungsstellenleiter eines Lohnsteuerhilfevereins
Berufssportler
Bezirksschornsteinfegermeister
Bodybuilding-Studio, wenn unterrichtende Tätigkeit nur die Anfangsphase der Kurse prägt und im übrigen den Kunden Trainingsgeräte zur freien Verfügung stehen
Buchhalter
Buchmacher
Bühnenvermittler
Datenschutzbeauftragter
Detektiv
Dispacheur
EDV-Berater übt keine ingenieurähnliche Tätigkeit aus, wenn er im Bereich der Anwendersoftware die Entwicklung qualifizierter Software nicht durch eine klassische ingenieurmäßige Vorgehensweise (Planung, Konstruktion, Überwachung) betreibt und wenn er keine Ausbildung, die der eines Ingenieurs vergleichbar ist, besitzt.
Erbensucher
Fahrschule, wenn der Inhaber nicht die Fahrlehrererlaubnis besitzt
Finanz- und Kreditberater
Fitness-Studio; keine unterrichtende Tätigkeit, wenn Kunden im Wesentlichen in Gerätebedienung eingewiesen und Training in Einzelfällen überwacht wird.
Fotograf, der Werbeaufnahmen macht; Werbeaufnahmen macht auch, wer für Zeitschriften Objekte auswählt und zum Zweck der Ablichtung arrangiert, um die von ihm oder einem anderen Fotografen dann hergestellten Aufnahmen zu veröffentlichen. Freiberuflich, wenn Arbeiten künstlerischen Charakter aufweisen.
Fotomodell, i. d. R. nicht künstlerisch tätig
Gutachter auf dem Gebiet der Schätzung von Einrichtungsgegenständen und Kunstwerken
Havariesachverständiger
Hellseher
Hersteller künstlicher Menschenaugen
Industriepropagandist, Ingenieur als Werber für Lieferfirmen
Inventurbüro
Kfz-Sachverständiger ohne Ingenieurexamen, dessen Tätigkeit keine mathematisch-technischen Kenntnisse wie die eines Ingenieurs voraussetzt
Klavierstimmer
Konstrukteur, der überwiegend Bewehrungspläne fertigt
Krankenpfleger/Krankenschwester, soweit auch eine hauswirtschaftliche Versorgung der Patienten erfolgt
Kükensortierer
Künstleragenten
Makler
Marktforschungsberater
Masseur (staatlich geprüft), Heilmasseur, wenn diese lediglich oder überwiegend kosmetische oder Schönheitsmassagen durchführen
Personalberater, der seinen Auftraggebern von ihm ausgesuchte Kandidaten für eine zu besetzende Stelle vermittelt
Pilot
Probenehmer für Erze, Metalle und Hüttenerzeugnisse
Promotionsberater
Rechtsbeistand, der mit Genehmigung des Landgerichtspräsidenten Auszüge aus Gerichtsakten für Versicherungsgesellschaften fertigt
Restaurator, es sei denn er beschränkt sich auf die Erstellung von Gutachten und Veröffentlichungen und wird daher wissenschaftlich tätig oder die Tätigkeit betrifft ein Kunstwerk, dessen Beschädigung ein solches Ausmaß aufweist, dass seine Wiederherstellung einie eigenschöpferische Leistung des Restaurators erfordert.
Rezeptabrechner für Apotheken
Rundfunkermittler, der im Auftrag einer Rundfunkanstalt Schwarzhörer aufspürt
Rundfunksprecher entfaltet in der Regel keine künstlerische Tätigkeit
Schadensregulierer im Auftrag einer Versicherungsgesellschaft
Schiffssachverständiger, wenn er überwiegend reine Schadensgutachten (im Unterschied zu Gutachten über Schadens- und Unfallursachen) erstellt
Softwareherstellung
Spielerberater von Berufsfußballspielern
Treuhänderische Tätigkeit eines Rechtsanwaltes für Bauherrengemeinschaften sowie eines Wirtschaftsprüfers bei einem Immobilienfonds
Vereidigter Kursmakler
Versicherungsberater
Versicherungsvertreter, selbständiger; übt auch dann eine gewerbliche Tätigkeit aus, wenn er nur für ein einziges Versicherungsunternehmen tätig sein darf
Versteigerer
Vortragswerber
Werbeberater
Wirtschaftswissenschaftler, der sich auf ein eng begrenztes Tätigkeitsgebiet, z. B. die Aufnahme und Bewertung von Warenbeständen in einem bestimmten Wirtschaftszweig, spezialisiert und diese Tätigkeit im Wesentlichen von zahlreichen Hilfskräften in einem unternehmensartig organisierten Großbüro ausführen lässt
Zolldeklarant

Stand: Oktober 2021