Einsatz von ausländischen Subunternehmen

In Zeiten des Fachkräftemangels nutzen viele Unternehmen die Möglichkeit zur Abwicklung größerer Aufträge durch ausländische Subunternehmen. Dabei muss das ausländische Subunternehmen spezielle Voraussetzungen erfüllen, um in der Bundesrepublik Dienst- bzw. Werkleistungen zu erbringen. Erfahren Sie, worauf Sie als (Sub-)Unternehmen achten müssen!

Grundsätze des Aufenthaltsrecht

Unionsbürgerinnen und -bürger

Für Unionsbürgerinnen und -bürger – also für alle Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten – gilt die uneingeschränkte Dienstleistungsfreiheit. Das bedeutet, dass Staatsangehörige aus EU-Mitgliedstaaten vorübergehend Dienstleistungen in Deutschland erbringen können. Umfasst sind neben der Erbringung dienstvertraglicher Leistungen auch Werkverträge im Sinne des deutschen Rechts.
Unionsbürgerinnen und -bürger genießen auch uneingeschränkte Niederlassungsfreiheit. Dieses Recht beinhaltet die Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit sowie die Gründung und Leitung eines Unternehmens.
Für die Einreise und den Aufenthalt ist ein Personalausweis/Pass notwendig. Zudem sind die Entsendevorschriften einzuhalten (mehr dazu in Kapitel 4).

Drittstaatsangehörige bei EU/EWR-Unternehmen

Möchte ein Unternehmen mit Sitz in der Europäischen Union oder dem EWR einen drittstaatsangehörigen Mitarbeitenden für befristete Projekte nach Deutschland entsenden, so gilt: Für die Tätigkeit in Deutschland ist ein Vander Elst-Visum erforderlich.
Dieser Aufenthaltstitel wird von den Auslandsvertretungen erteilt. Vorausgesetzt wird, dass der drittstaatsangehörige Mitarbeitende dauerhaft und ordnungsgemäß beim Unternehmen beschäftigt ist und im europäischen Ausland eine Arbeitserlaubnis besitzt (siehe „Vander Elst“-Urteil des Europäischen Gerichtshofs).
Hinweis: Für eine kurzzeitige Entsendung von unter 90 Tagen nach Deutschland genügt bei Drittstaatsangehörigen mit gültigem Aufenthaltstitel eines anderen Schengen‑Mitgliedstaates regelmäßig die Einreise mit Pass und diesem Aufenthaltstitel.

Drittstaatsangehörige bei Drittstaatsunternehmen

Drittstaatsangehörige benötigen für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet grundsätzlich einen Aufenthaltstitel. Für Kurzaufenthalte von bis zu 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen ist regelmäßig ein Schengen-Visum erforderlich. Andernfalls ist ein nationales Visum zu beantragen.
Den Aufenthaltstitel beantragen Sie grundsätzlich vor Antritt der Reise bei der deutschen Vertretung in der Botschaft oder dem Konsulat im Heimatstaat.
Ein Aufenthaltstitel berechtigt grundsätzlich nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, es sei denn, er wurde zu diesem Zweck erteilt. Er muss daher erkennen lassen, ob eine Erwerbstätigkeit erlaubt ist und ob, sie Beschränkungen unterliegt. Eine Erwerbstätigkeit darf nur in dem Umfang ausgeübt werden, wie sie im Aufenthaltstitel ausdrücklich gestattet ist. Häufig setzt die Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit voraus.
Hinweis: Manche kurzfristigen beruflichen Tätigkeiten gelten rechtlich nicht als „Beschäftigung“. Für diese Tätigkeiten ist daher häufig keine gesonderte Arbeitserlaubnis erforderlich. Dazu zählen z. B.:

- Geschäftsreisen und bestimmte berufliche Termine, etwa Besprechungen, Vertragsverhandlungen, Messebesuche oder Vertragsabschlüsse (bis zu 90 Tage innerhalb von 180 Tagen);
- Montage-, Wartungs- oder Reparaturarbeiten an Maschinen und Anlagen (bis zu 90 Tage innerhalb von 12 Monaten);
- weitere in § 30 BeschV genannte Tätigkeiten.

Auch wenn für diese Tätigkeiten keine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erforderlich ist, können sie dennoch bestimmten Meldepflichten unterliegen.
Die Möglichkeit für Drittstaatsunternehmen, Mitarbeitende zur Ausführung von Werkverträgen nach Deutschland zu entsenden, ist rechtlich stark reguliert.
Allerdings hat die Bundesrepublik Deutschland mit einigen mittel- und osteuropäischen Staaten Regierungsvereinbarungen geschlossen, unter welchen Mitarbeitende Werkverträge in Deutschland ausführen dürfen (Werkvertragsverfahren). Dazu zählen:
  • Bosnien und Herzegowina
  • Mazedonien
  • Serbien
  • Türkei
Der Einsatz über Werkverträge wird durch fest vereinbarte Höchstzahlen (Kontingente) begrenzt, die sich an den Erfordernissen des deutschen Arbeitsmarktes orientieren.
Weiterhin ist das Ausführen von Werkverträgen – trotz fehlender Regierungsvereinbarung –aus folgenden Ländern möglich:
  • Andorra
  • Australien
  • Israel
  • Japan
  • Kanada
  • Republik Korea
  • Monaco
  • Neuseeland
  • San Marino
  • Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland
  • Vereinigte Staaten von Amerika

Das Werkvertragsverfahren

Voraussetzungen

Erforderlich ist, dass der Einsatz des drittstaatsangehörigen Arbeitnehmenden auf der Grundlage eines Werkvertrages erfolgt. Der Werkvertrag muss die Voraussetzungen der §§ 631 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) erfüllen. Zentrales Kriterium eines Werkvertrags ist, dass die Herstellung eines konkret bestimmten Werkergebnisses geschuldet ist.
Abzugrenzen ist der Einsatz von Beschäftigten im Rahmen eines Werkvertrages von der unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung. Eine Arbeitnehmerüberlassung ist gegeben, wenn der ausländische Arbeitnehmende vom Arbeitgebenden einer dritten Person zur Arbeitsleistung überlassen wird. Hierzu gibt es ein Merkblatt der Bundesagentur für Arbeit zur Beschäftigung von Arbeitnehmenden im Rahmen von Werkverträgen in Deutschland (siehe Downloadbereich am Seitenende).
Abgrenzung des Werkvertrages zur Arbeitnehmerüberlassung
Es ist sehr sorgfältig auf die richtige Abgrenzung des Werkvertrags zur (erlaubnispflichtigen) Arbeitnehmerüberlassung zu achten – sowohl hinsichtlich des Inhaltes als auch bei der tatsächlichen Durchführung des Vertrages. Ob tatsächlich ein Werkvertrag vorliegt oder eine Arbeitnehmerüberlassung, beurteilt sich immer nach dem konkreten Einzelfall.
Grundsätzlich sind folgende Merkmale für einen Werkvertrag entscheidend:
  • Unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Subunternehmens (Organisation, zeitliche Disposition, Einsatz von Mitarbeitenden)
  • Unternehmerrisiko (z. B. Gewährleistung für Mängel)
  • Vereinbarung eines konkret bestimmten Werkergebnisses
  • Vergütung für Werkergebnis
  • Weisungsunabhängigkeit (keine Eingliederung der Mitarbeitenden in den Betrieb des auftraggebenden Unternehmens)
Maßgeblich ist immer eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles und die praktische Durchführung des Vertrags. Eine fundierte anwaltliche Beratung und Vertragsprüfung empfehlen sich.

Verfahren

Für Unternehmen aus Drittstaaten, die in Deutschland planen einen Werkvertrag auszuführen und dazu Beschäftigte in das Bundesgebiet entsenden, gilt:
Drittstaatsangehörige Mitarbeitende brauchen einen gültigen Aufenthaltstitel: Für Aufenthalte von bis zu 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen i. d. R. ein Schengenvisum, andernfalls ein nationales Visum. Dieses muss bei der deutschen Vertretung im Heimatstaat beantragt werden.
Die Zentrale Auslands- und Fachvermittlung (ZAV) der Bundesagentur für Arbeit Stuttgart muss darüber hinaus in einem behördeninternen Verfahren ihre Zustimmung erteilen. Dies geschieht in Form einer Werkvertragsarbeitnehmerkarte. Die Werkvertragsarbeitnehmerkarte wird mit der Erteilung des Aufenthaltstitels zum Bestandteil dessen.
Damit die ZAV zustimmen kann, müssen Beschäftigte des ausländischen Subunternehmens:
  • über die notwendigen Qualifikationen verfügen, um den Werkvertrag zu erfüllen
  • einen gültigen Arbeitsvertrag mit dem Subunternehmen haben
  • den deutschen Mindestlohn erhalten.
Werklieferungsverträge gelten rechtlich nicht als „Beschäftigung“, sofern die Tätigkeit 90 Tage innerhalb von 12 Monaten nicht überschreitet. In diesen Fällen unterliegen sie keinem Zustimmungsvorbehalt der Bundesagentur für Arbeit. Sie sind jedoch bei der Bundesagentur für Arbeit anzuzeigen und im Visumsantragsverfahren vorzulegen. Weitere Informationen finden Sie auf der Webseite der Bundesagentur für Arbeit.
Weitere Informationen zum Antrag können Sie dem Merkblatt der Bundesagentur für Arbeit entnehmen (siehe Downloadbereich am Seitenende, “Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Rahmen von Werkverträgen in Deutschland”, Kapitel 4. Verfahrensregeln).

Handwerksrecht: Zulassungspflichtige Berufe

Für die vorübergehende Ausübung eines zulassungspflichtigen handwerklichen Berufes – gemäß Anlage A der Handwerksordnung – muss im Vorfeld des Einsatzes bei der örtlich zuständigen Handwerkskammer die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen angezeigt werden. Ausländische Auftragnehmende haben nachzuweisen, dass sie rechtmäßig zur Ausübung des betreffenden Handwerks im Herkunftsstaat niedergelassen sind. In der Europäischen Union erfolgt dies durch eine EU-Bescheinigung. Die Handwerkskammer ist über die Ausübung eines nicht zulassungspflichtigen Handwerks ebenfalls zu informieren. Weitere Informationen erteilt Ihre Handwerkskammer vor Ort. Zuständig im Kammerbezirk Südlicher Oberrhein ist die Handwerkskammer Freiburg.

Entsendung von Arbeitnehmenden

Wenn Mitarbeitende eines ausländischen Subunternehmen im Rahmen eines Werkvertrages in Deutschland tätig werden, handelt es sich um eine Entsendung - unabhängig davon, ob die Mitarbeitenden aus einem EU-Mitgliedstaat oder aus einem Drittstaat stammen. Das Arbeitnehmerentsendegesetz (AentG) ist zu beachten.

Zwingende Mindestarbeitsbedingungen

Das Arbeitnehmerentsendegesetz verpflichtet ausländische Subunternehmen, ihren entsandten Mitarbeitenden die zwingenden Mindestarbeitsbedingungen in Deutschland zu gewähren.
Dazu gehören:
  • Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns
  • Gewährung des Mindesturlaubs
  • Einhaltung von Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten
  • Zahlung von Überstundenzuschlägen
  • Baubereich: Abführung von Urlaubskassenbeiträgen (Kapitel 4.4)
Ausführliche Informationen zu den maßgeblichen Arbeitsbedingungen können auf der Webseite der Zollverwaltung nachgelesen werden. Sind Arbeitsbedingungen in Tarifverträgen geregelt, gelten diese auch für entsandte Mitarbeitende, vorausgesetzt diese sind durch eine Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlichkeitserklärung zwingend vorgeschrieben. Verbindliche Tarifverträge können auf der Webseite des Zolls eingesehen werden.
Wichtig: Sofern eine Regierungsvereinbarung vorliegt - die ausländischen Subunternehmen erlaubt, Werkverträge in Deutschland auszuführen (Kapitel 1) - gilt überdies: Löhne dürfen nicht ungünstiger ausfallen als die für vergleichbare deutsche Arbeitnehmende. Bei der ZAV ist – aus Gründen der Praktikabilität – der Durchschnittslohn eines typischen Facharbeitenden in Netto anzugeben (siehe Merkblatt der Agentur für Arbeit, “Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Rahmen von Werkverträgen in Deutschland”, Kapitel 2.4)

Arbeitszeitennachweise

Bei einer Entsendung nach Deutschland sind Arbeitgebende in vielen Fällen verpflichtet, die Arbeitszeiten ihrer Beschäftigten zu dokumentieren. Erfasst werden müssen Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit. Die Aufzeichnungen sind spätestens innerhalb von sieben Kalendertagen nach dem jeweiligen Arbeitstag zu erstellen und mindestens zwei Jahre aufzubewahren. Weitere Informationen finden Sie auf der Webseite des Zolls.

Meldepflicht

Arbeitgebende müssen die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmenden mit Hilfe des Meldeportals-Mindestlohn online melden. Das gleiche gilt, wenn Sie Mitarbeitende von einem ausländischen Unternehmen entleihen.
Vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung muss die Anmeldung in deutscher Sprache bei der Zollverwaltung durch den Arbeitgebenden vorgelegt werden. Die Meldung muss die für die Prüfung wesentlichen Angaben (wie z. B. Beginn, Dauer und Ort der Beschäftigung) enthalten. Ein Verstoß gegen die Meldepflicht stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit empfindlichen Geldbußen geahndet wird.

Besonderheit in der Baubranche

Im Baubereich gelten für ausländische Unternehmen Sonderbedingungen. Die entsandten Arbeitnehmenden sind bei der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft anzumelden. Zuständig für die Durchführung des Urlaubskassenverfahrens ist die Sozialkasse der Bauwirtschaft (SOKA-Bau).
Ferner sind Einsätze oder Baustellen, die länger als vier Wochen dauern bzw. regelmäßig ausgeübt werden, dem örtlichen Gewerbeaufsichtsamt/ Amt für Arbeitsschutz zu melden.

Sozialversicherung

Bei Arbeitnehmenden aus anderen EU-Ländern bleibt aufgrund bestehender EU-Regelungen die Sozialversicherungspflicht des entsandten Arbeitnehmenden bei bis zu 24-monatiger Entsendungen im Entsendestaat bestehen. Die bestehende Versicherung muss für jeden entsandten Arbeitnehmenden mithilfe der sogenannten A1-Bescheinigung nachgewiesen werden. Diese Bescheinigung muss der zuständige Träger im Entsendestaat ausfüllen.
Außerhalb der EU, des EWR und der Schweiz hat die Bundesrepublik Sozialversicherungsabkommen mit einer Reihe von Staaten abgeschlossen. Eine Liste dieser Abkommen kann auf der Webseite des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales eingesehen werden. Es ist zu prüfen, ob Deutschland mit dem Zielland ein Abkommen geschlossen hat und, welche Sozialversicherungszweige (Kranken-, Renten- und Unfallversicherung) und Personenkreise von diesem Abkommen umfasst sind. Grundsätzlich gilt – wie im Falle der Europäischen Union – die Sozialversicherungspflicht im Herkunftsland.

Haftung des Generalunternehmens

Mit der Beauftragung eines Subunternehmens entstehen Haftungsrisiken - z. B. für die Nichtgewährung von zwingenden Arbeitsbedingungen wie gesetzliche Mindestlöhne. Auch für nicht abgeführte Unfallversicherungs- und Sozialversicherungsbeiträge kann das Generalunternehmen herangezogen werden. Dieser Haftung kann sich das Generalunternehmen nicht entziehen.
Praxistipps:
Um mögliche Haftungsrisiken auszuschließen, fordern Sie entsprechende Nachweise ein und/oder prüfen Sie folgendes:
  • Kopie der Entsendemeldung und Übersicht über die eingesetzten Mitarbeitenden (inklusive Ausweisdokumente und europäische Krankenversicherungskarte);
  • Tatsächlich eingesetzte Arbeitskräfte vor Ort
  • Dienstleistungsanzeige bei der Handwerkskammer, ggf. EU-Bescheinigung;
  • Arbeitsverträge mit entsprechenden Zusatzregeln über Arbeitsbedingungen in Deutschland (ggf. Lohnabrechnungen, Arbeitszeitennachweise);
  • Nachweis über die bestehende Sozialversicherung (zumeist durch A1-Bescheinigung);
  • Nachweis Betriebshaftpflichtversicherung mit ausreichender Deckung für Deutschland;
  • Handelsregisterauszug und ggf. Nachweis über Gewerbeeintragung;
  • Umsatzsteueridentifikationsnummer;
  • ggf. Meldebestätigung und Unbedenklichkeitsbescheinigung der SOKA-BAU;
  • Bei Bautätigkeiten: gültige Freistellungsbescheinigung Bauabzugssteuer des zuständigen deutschen Finanzamts (siehe Punkt steuerliche Regelungen)
Weiterhin empfiehlt sich aufgrund der Kettenhaftung (auch für alle weiteren Sub-Subunternehmen), im Werk- oder Bauvertrag zu vereinbaren, dass das Subunternehmen die übertragene Leistung nicht oder nur mit Ihrer Zustimmung an weitere Subunternehmen vergeben darf.

Steuerliche Regelungen

Ertragssteuer

In ertragssteuerlicher Hinsicht ist insbesondere das Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) mit dem jeweiligen Herkunftsstaat des Subunternehmens maßgeblich. Danach ist zwischen der Besteuerung des Unternehmensgewinns und der Besteuerung der Arbeitnehmenden zu unterscheiden.
Für die gewerbliche Tätigkeit sind die Regelungen zu den Unternehmensgewinnen – in der Regel Art. 7 OECD-DBA-Musterabkommen (OECD-MA) – maßgeblich. Danach sind die Gewinne des Subunternehmens grundsätzlich im Herkunftsstaat zu versteuern. Allerdings unterliegen die Gewinne, die sich auf eine mögliche Betriebsstätte beziehen, der Besteuerung in Deutschland.
Der Begriff der Betriebsstätte ist ebenfalls im entsprechenden DBA, in der Regel in Art. 5, definiert. Bei einer Bauausführung ist regelmäßig ab einer Dauer von zwölf Monaten (vergleiche Art. 5 Abs. 3 OECD- MA) von einer Betriebsstätte auszugehen. Dann würde das Besteuerungsrecht Deutschland zufallen. Andere DBAs können kürzere Fristen, zum Beispiel sechs oder neun Monate vorsehen. Im Verhältnis zu Staaten, mit denen kein Doppelbesteuerungsabkommen besteht, gilt in der Regel eine Frist von sechs Monaten.
Für die Besteuerung der Arbeitnehmenden ist grundsätzlich Artikel 15 maßgeblich. Danach sind Mitarbeitende für eine Tätigkeit in Deutschland grundsätzlich in Deutschland zu besteuern (beschränkte Steuerpflicht). Es verbleibt allerdings bei einer Besteuerung nur im Ansässigkeitsstaat der Arbeitnehmenden, wenn sie sich im Kalenderjahr in Deutschland in der Regel nicht länger als 183 Tage aufhalten.
Hierzu kann es aber auch abweichende Regelungen geben. Eine Besteuerung erfolgt z. B. dann in Deutschland, wenn die Vergütung von einer deutschen Betriebsstätte getragen wird. Es kommt also zum einen darauf an, wie lange sich die Arbeitnehmenden pro Jahr in Deutschland aufhalten und zum anderen, wer die Kosten der Gehälter trägt. Unterschiede können sich vor allem dann ergeben, wenn das entsprechende DBA nicht auf das Kalender-, sondern auf die Aufenthalts-/Ausübungstage im Steuerjahr abstellt. Vom Kalenderjahr abweichende Steuerjahre gelten vor allem in Ländern angloamerikanischer Prägung. Detaillierte Informationen enthält das einschlägige BMF-Schreiben vom 12. Dezember 2023.
Des Weiteren hat der Auftraggebende bei Bauleistungen die sog. Bauabzugsteuer in Höhe von 15 Prozent einzubehalten und an das deutsche Finanzamt zu entrichten, wenn das beauftragte Subunternehmen nicht über eine Freistellungsbescheinigung nach § 48b Einkommensteuergesetz verfügt. Nähere Informationen dazu finden Sie in diesem Merkblatt.

Umsatzsteuer

Aus umsatzsteuerlicher Sicht kommt es darauf an, ob eine Leistung an Unternehmen oder an Privatpersonen erbracht wird.
Für das ausländische Subunternehmen aus der EU besteht grundsätzlich keine steuerliche Registrierungspflicht in Deutschland, wenn es von einem deutschen (General-) Unternehmen beauftragt wird. Das Subunternehmen würde in der Regel eine Nettorechnung mit dem Hinweis des Übergangs der Steuerschuld (Reverse-Charge) auf den deutschen Auftraggebenden ausstellen, vgl. § 13b Abs. 1 bzw. Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 5 Umsatzsteuergesetz (UStG). Der Auftraggebende ist dann für die Versteuerung verantwortlich.
Bitte beachten Sie, dass die steuerlichen Regeln variieren können und immer im Einzelfall geprüft werden müssen. Eine Registrierungspflicht für das ausländische Unternehmen kann sich zum Beispiel in Subunternehmerketten ergeben, wenn das ausländische Unternehmen seinerseits einen ausländischen Unterauftragnehmenden mit der Ausführung einer im Inland steuerbaren Leistung oder Werklieferung beauftragt.
Sofern Sie eine Bau-/Dienstleistung gegenüber Privatpersonen erbringen, ist das Subunternehmen verpflichtet, das Unternehmen in Deutschland umsatzsteuerlich zu registrieren und die Leistung mit deutscher Umsatzsteuer abzurechnen. Eine umsatzsteuerliche Registrierung erfolgt nach der Umsatzsteuerzuständigkeitsverordnung (UStZustVO) bei dem für das jeweilige Herkunftsland des Subunternehmens zuständigen Finanzamt. Die Liste der zentral zuständigen Finanzämter finden Sie auf der Webseite des Bundesministeriums für Justiz.